MAHKEMESİ :Aile Mahkemesi
DAVA TÜRÜ :Boşanma
Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen ve yukarıda tarih numarası gösterilen hüküm temyiz edilmekle evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü.
Yapılan soruşturmaya, toplanan delillere, kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere, özellikle ihtarın, Türk Medeni Kanununun 164. maddesi ile 27.3.1957 gün ve 10/1 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararına uygun bulunmasına; Davanın süresinde açılmış olmasına; Davalının kanunen korunmaya değer bir sebep olmadığı halde ortak konutta aile birliğine dönmediğinin anlaşılmış bulunmasına göre temyiz itirazları yerinde olmadığı gibi, diğer yönlere ilişkin temyiz istemleri de varit değildir.Bu itibarla bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı ilam harcının temyiz edene yüklenmesine, peşin alınan harcın mahsubuna oyçukluğuyla karar verildi. 08.11.2006 Çr
KARŞI OY YAZISI
Taraflar arasında görülen terk sebebiyle boşanma (TMK. m. 164) davasında tarafların boşanmalarına karar verildiği ve kararın davalı kadın tarafından “davanın reddine” karar verilmesi yönünde temyiz edildiği konusunda değerli çoğunluk ile aramızda “görüş birliği” vardır.
Çekişme nedir?;
4721 sayılı Türk Medenî Kanunu m. 164 f. I hükmüne göre eşlerden biri, evlilik birliğinden doğan yükümlülüklerini yerine getirmemek maksadıyla diğerini terk ettiği veya haklı bir sebep olmadan ortak konuta dönmediği takdirde ayrılık, en az altı ay sürmüş ve bu durum devam etmekte ve istem üzerine hâkim tarafından yapılan ihtar sonuçsuz kalmış ise; “terk edilen eş”, boşanma davası açabilir. (Ömer Uğur GENÇCAN, Boşanma Hukuku, Yetkin Yayınevi, Ankara 2006, Kısaltma: GENÇCAN-Boşanma-2, s. 130)
Örnek verelim;
“...Dava, terk sebebine dayanmaktadır.( TMK. md. 164) Olayda, davacı koca, 18.10.2002 tarihinde mahkemeye başvurarak, eşinin Osmaniye’deki tuttuğu eve gelmesi için ihtar edilmesini istemiştir. İhtar kararı davalıya 1.11.2002 tarihinde tebliğ edilmiş, dava ise 17.02.2003 tarihinde açılmıştır.Türk Medeni Kanunun 164. maddesi gereğince, terk edilen eş boşanma davası açabilir. Terk eden eşin, bu sebebe dayanarak boşanma davası açma hakkı bulunmamaktadır. Diğerini, ortak konutu terk etmeye zorlayan veya haklı bir sebep olmaksızın ortak konuta dönmesini engelleyen eş de terk etmiş sayılır. Toplanan delillerden, Adana’ da ki müşterek konutu kocanın terk ettiği anlaşılmaktadır. İhtarla kadının davet edildiği konutun Türk Medeni Kanununun 186/1. maddesi gereğince eşlerin birlikte seçtikleri bir konut olmadığına göre Türk Medeni Kanununun 164. maddesinin koşulları gerçekleşmemiştir.Davanın reddi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır.” (Y2HD, 05.05.2004, 4901-5829, GENÇCAN-Boşanma-2, s. 131)
Görüldüğü üzere terk sebebiyle boşanma (TMK. m. 164) davası ancak “terk edilen eş” tarafından açılabilir.
4721 sayılı Türk Medenî Kanunu m. 164 f. I hükmüne göre diğerini;
-ortak konutu terk etmeye zorlayan,
-haklı bir sebep olmaksızın ortak konuta dönmesini engelleyen eş de “terk etmiş” sayılır.
Diğerini ortak konutu terk etmeye zorlayan veya haklı bir sebep olmaksızın ortak konuta dönmesini engelleyen eşin açmış olduğu terk sebebiyle boşanma (TMK. m. 164) davası “bu sebeple” reddedilmelidir;
“....Nafaka davasında dinlenen tanık beyanlarına göre boşanma davasının davacısı koca kadını evden kovmuş terke zorlamıştır. Eşini ortak konutu terk etmeye zorlayan veya haklı bir sebep olmaksızın ortak konuda dönmesini engelleyen eş de terk etmiş sayılır. Bu itibarla Türk Medeni Kanununun 164. maddesi koşulları gerçekleşmemiştir. Davacının terke dayalı davasının reddi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirmiştir...” (Y2HD, 15.06.2005, 9041-9271, GENÇCAN-Boşanma-2, s. 131) .../
Gerek 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu m. 164 f. I hükmünde yer alan ve başka bir yoruma olanak vermeyecek kadar açık düzenleme ve gerekse Dairem uygulamasına örnek olarak verdiğimiz kararlardan da anlaşılacağı üzere “terk etmiş eş” terk sebebiyle boşanma (TMK. m. 164) davası açamaz.
O halde temyiz davasına konu boşanma davasında bakılacak olan : Davacı koca davalı karısını gerçekten ortak konutu terk etmeye zorlayan eş midir? Başka bir anlatımla davacı koca “terk eden” eş midir?
Taraflar arasında ... 3. Aile Mahkemesinin 2003/545 esas , 2004/278 karar sayılı ve davacı koca tarafından açılan ve reddedilerek kesinleşen boşanma davasında toplanan deliller ve kesinleşen gerekçe ile davacı kocanın;
-davalı karısını evden “kovduğu”,
-davalı kadının “10 günlük bebeği” ile “eşofmanı ve ayağındaki yırtık terlikleri” ile baba evine geldiği sabittir.
Görüldüğü üzere davacı koca “terk edilen eş” değil “terk eden eş” olmaktadır. Bu yüzden terk sebebiyle boşanma davası açma hakkı yoktur.
Aksi düşünce 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu m. 164 f. I hükmünde yer alan değişikliği yok saymak ve 743 sayılı Türk Kanunu Medenîsi hükmünün (TKM m. 132) “değişmediği” sonucunu doğurur ki böyle bir düşünceye katılma olanağım yoktur.
Bu sebeplerle değerli çoğunluğun “farklı görüşüne” katılmıyorum.