(4721 S. K. m. 4, 166, 169, 174, 175, 185, 186, 215, 223, 242, 244, 262, 263, 264, 267) (818 S. K. m. 42, 44, 49)
Dava ve Karar: Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen ve yukarıda tarih numarası gösterilen hüküm kusur, nafakalar, tazminatlar ve vekalet ücreti yönündentemyiz edilmekle evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü.
1- Boşanmaya neden olan olaylarda eşine şiddet uygulayan koca tamamen kusurlu olup anlaşmalı boşanma koşulları da(TMK. md. 166/3) oluşmamıştır.
Türk Medeni Kanununun 166.maddesi hükmünütamamen kusurlu eşin de dava açabileceği ve yararına boşanma hükmü elde edebileceği biçiminde yorumlamamak ve değerlendirmemek gerekmektedir. Çünkü böyle bir düşünce, kimsenin kendi eylemine ve tamamen kendi kusuruna dayanarak bir hak elde edemeyeceği yönündeki temel hukuk ilkesine aykırı düşer. Diğer taraftan gene böyle bir düşünce tek taraflı irade ile sistemimize aykırı bir boşanma olgusunu ortaya çıkarır. Boşanmayı elde etmek isteyen kişi karşı tarafın hiçbir eylem ve davranışı söz konusu olmadan, evlilik birliğini, devamı beklenmeyecek derecede temelinden sarsar, sonradamademki birlik artık sarsılmışdiyerekten boşanma doğrultusunda hüküm kurulmasını talep edebilir.
Öyle ise Türk Medeni Kanununun 166.maddesine göre boşanmayı isteyebilmek için tamamen kusursuz ya da az kusurlu olmaya gerek olmayıp daha fazla kusurlu bulunan tarafın dahi dava hakkı bulunmakla beraber, boşanmaya karar verilebilmesi için davalının az da olsakusurunun varlığı ve bunun belirlenmesi kaçınılmazdır.
Az kusurlu eş boşanmaya karşı çıkarsa bu halin tespiti dahi tek başına boşanma kararı verilebilmesi için yeterli olamaz. Az kusurlu eşin karşı çıkması hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olmalı, eş ve çocuklar için korunmaya değer bir yararın kalmadığı anlaşılmalıdır.(TMK.md.166/2)
Mevcut olaylara göre evlilik birliğinin, devamı eşlerdenbeklenmeyecek derecede, temelinden sarsıldığı kuşkusuzdur. Ne var ki bu sonuca ulaşılması tamamen davacının tutum ve davranışlarından kaynaklanmış olup, davalıya atfı mümkün hiçbir kusur gerçekleşmemiştir. Bu durumda açıklanan nedenle isteğinreddi gerekirken yasa hükümlerinin yorumunda yanılgıya düşülerek boşanmaya karar verilmesi usul ve kanuna aykırıdır. Ancak bu yön temyiz edilmediğinden bozma sebebi yapılmamış yanlışlığa işaret olunmakla yetinilmiştir.
2- Temyiz sebeplerine hasren yapılan incelemeye gelince;
A- Türk Medeni Kanununun 174/1-2 maddeleri uyarınca istenilen maddi ve manevi tazminat, boşanmanın eki niteliğinde olduğundan reddi ya da kabulü halinde ayrıca vekalet ücretine hükmedilemez. Bu nedenle davalı kadının, hükmedilen manevi tazminat üzerinden ücreti vekalet verilmesine ilişkin temyiz itirazları yerinde bulunmamıştır.
B- Boşanma veya ayrılık davası açılınca hakim, davanın devamı süresince, gerekli olan, özellikle eşlerin barınmasına (TMK. md.186/1)geçimine, (TMK md.185/3)malların yönetimine (TMK. 223, 242, 244, 262, 263, 264, 267, 215)ve çocukların bakım ve korunmasına (TMK.md.185/2) ilişkin geçici önlemleri kendiliğinden (resen) almak zorundadır (TMK.169). O halde; Türk Medeni Kanununun 185/3. ve 186/3. maddeleri uyarınca, tarafların ekonomik ve sosyal durumları da gözetilerek dava tarihinden geçerli olmak üzere davalı kadın yararına uygun miktarda tedbir nafakasına hükmedilmesi gerekirken, yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı bulunmuştur.
C- Boşanmaya neden olan olaylarda davacı kadının bir kusurunun bulunmadığı ve boşanma sonucunda yoksulluğa düşeceği sabittir. Türk Medeni Kanununun 175. maddesi gereğince uygun miktarda yoksulluk nafakası takdiri gerekirken, yazılı gerekçe ile bu isteğin reddine karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.
D- Türk Medeni Kanununun 174/1. maddesi mevcut veya beklenenbir menfaati boşanma yüzünden haleldar olan kusursuz ya da daha az kusurlu tarafın, kusurlu taraftan uygun bir maddi tazminat isteyebileceğini, 186. maddesi, evi birlikte seçeceklerini, birliğin giderlerine güçleri oranlarında emek ve mal varlıkları ile katılacaklarını öngörmüştür. Toplanan delillerden boşanmaya sebep olan olaylarda maddi tazminat isteyen eşin diğerinden daha ziyade kusurluolmadığı anlaşılmaktadır. Boşanma sonucu bu eş, en azından diğerinin maddidesteğini yitirmiştir. O halde mahkemece, tarafların sosyal ve ekonomik durumları ile kusurları ve hakkaniyet ilkesi (MK.Md. 4, BK.md.42 ve 44 ) dikkate alınarak davalı kadın yararına uygun miktarda maddi tazminat verilmelidir. Bu yönün dikkate alınmaması doğru görülmemiştir.
E- Tarafların tesbit edilen ekonomik ve sosyal durumlarına, paranın alım gücüne,kişilik haklarına, özellikle aile bütünlüğüne yapılan saldırının ağırlığına, manevi tazminat isteyenin boşanmaya yol açan olaylarda ağır ya da eşit kusurlu olmadığı anlaşılmasınanazaran davalı kadınyararına hükmolunan manevi tazminat azdır.
Türk Medeni Kanununun4.maddesindeki hakkaniyet ilkesi ile, Borçlar Kanununun 44. ve 49. maddeleri nazara alınarak daha uygun miktarda manevi tazminat (TMK.174/2) takdiri gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması bozmayı gerektirmiştir.
Sonuç: Temyiz edilen hükmün yukarıda 2-B, C, D ve E bentlerinde gösterilen sebeplerle BOZULMASINA, davalı kadının vekalet ücretine yönelik temyiz itirazlarının yukarıda 2-A bendinde gösterilen nedenlerle REDDİNE, temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesineişbu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere oybirliği ile, karar verildi.27.11.2008 Prş. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy