2. Hukuk Dairesi 2008/6262 E., 2009/13275 K.
"İçtihat Metni"
Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle, evrak okunup, gereği görüşülüp düşünüldü.
Davacı ; davalı aleyhine açtığı boşanma davasının reddedildiğini, sözü edilen dava açılmadan önce ayrıldıklarını, boşanma davasının reddinden sonra da biraraya gelmediklerini, davalının E... G... mahallesinde kendine ait bir evi olduğu, bu evi kiraya vererek kira gelirinden yararlandığı halde, halen davacıya ait 734 parseldeki (16) nolu bağımsız bölümde davalının oturmaya devam ettiğini, davalının kendi evinde oturabileceğini ileri sürerek, (16) bağımsız bölüm numaralı konutun kendisine teslimine karar verilmesini istemiştir.
Dava konusu 734 parsel sayılı ana taşınmazdaki (16) bağımsız bölüm nolu (mesken) niteliğindeki taşınmaz, tapuda davacı adına kayıtlı olup, bu taşınmazın tapu kütüğüne 09.02.2004 tarihinde "aile konutu" olduğuna ilişkin şerh konulmuştur.
Bu şerh hukuki varlığını devam ettirmektedir. Davacının, aile konutu şerhinin kaldırılmasına ilişkin bir davası bulunmamaktadır. Şerh, kaldırılmadıkça veya hukuki dayanağı kalmadıkça konutun bu niteliğini devam ettirdiği kabul edilir. Davacının, davalı eşi aleyhinde 03.03.2004 tarihinde açtığı boşanma davası "kusurlu görülerek" reddedildiğine göre, birlikte yaşamaya ara verilmesinde davalıya atfedilebilecek bir kusur da bulunmamakta, haklı bir sebep olmaksızın davalıyla birlikte yaşamaktan kaçınanın davacı olduğu anlaşılmaktadır. Konutun "aile konutu" olduğuna ilişkin özgülendigi amaç değişmediğine, evlilik birliği de devam ettiğine göre, davalının kendine ait bir evin bulunması, aile konutu olan davacıya ait taşınmazdan davalının yararlanma hakkını ortadan kaldırmaz. Davacının bu konuttan sadece kendisinin yararlanmasına ilişkin isteği de ayrı yaşamakta haklı olmadığından kabul edilemez (TMK m. 197/2). O halde, isteğin reddi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması doğru bulunmamıştır.
Sonuç: Temyiz edilen kararın yukarıda gösterilen sebeple (BOZULMASINA), temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, işbu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 06.07.2009 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.