(4721 S. K. m. 174, 236)
Dava: Taraflar arasındaki boşanma ve karşı boşanma davasının yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm, davacı-davalı (koca) tarafından; davalı-karşı davacı kadının boşanma davası, fer'ileri ve mal rejiminin tasfiyesi ile ilgili kurulan hüküm yönünden temyiz edilerek; temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılması istenilmekle; duruşma için belirlenen 05.03.2013 günü temyiz eden davacı-karşı davalı B... vekili Av... ve karşı taraf davalı-karşı davacı V... ile vekili Av... geldiler. Gelenlerin konuşması dinlendikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için duruşmadan sonraya bırakılması uygun görüldü. Bugün dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği görüşülüp düşünüldü:
Karar: 1- Dosyadaki yazılara, bozmaya uygun işlem yapılmış olmasına, delillerin takdirinde bir yanlışlık bulunmamasına göre, davacı-karşı davalı kocanın aşağıdaki bentlerinin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yersizdir.
2- Davalı-karşı davacı kadın yararına Türk Medeni Kanununun 174/1 ve 2.maddesi gereğince takdir edilen tazminatlar, boşanma hükmünün kesinleşmesi ile muaccel hale gelir, faize de boşanma kararının kesinleşme tarihinden itibaren hükmedilmesi gerekirken, hükmedilen maddi ve manevi tazminatlara karşı dava tarihinden itibaren faiz uygulanması doğru görülmemiştir.
3- Davalı-karşı davacı kadın karşı dava dilekçesinde boşanma ve ferileri yanında, zina nedeniyle boşanmaya karar verildiği takdirde, davacı-karşı davalı kocanın Türk Medeni Kanununun 236/2. maddesi gereğince edinilmiş mallara katılım payının ortadan kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir. Bu istek boşanmanın fer'isi niteliğinde olmayıp, ancak mal rejiminin tasfiyesine ilişkin davada taraflarca ileri sürülebilir ve mahkemece dinlenebilir. O halde taraflarca usulüne uygun biçimde açılmış mal rejiminin tasfiyesine ilişkin bir dava bulunmadığından davalı-karşı davacı kadının bu talebi yönünden karar verilmesine yer olmadığına şeklinde hüküm kurulması gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırıdır.
Sonuç: Temyiz edilen hükmün yukarıda 2 ve 3 nolu bentlerde açıklanan sebeplerle BOZULMASINA, hükmün bozma kapsamı dışında kalan temyize konu diğer bölümlerinin ise yukarıda 1. bentte gösterilen sebeple ONANMASINA, duruşma için takdir olunan 990 TL. vekalet ücretinin V...'den alınıp B...'e verilmesine, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, işbu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere (3.) bentteki bozma sebebinde oyçokluğuyla diğer yönlerden oybirliği ile karar verildi.05.03.2013
KARŞI OY YAZISI
Edinilmiş mallara katılma rejiminde; her eş veya mirasçıları, diğer eşe ait artık değerin yarısı üzerinde hak sahibidir. (TMK. m. 236/1) Artık değerin nasıl hesaplanacağı ise, Yasanın 231'nci maddesinde gösterilmiştir. Eklemeden ve denkleştirmeden elde edilen miktarlar da dahil olmak üzere her eşin edinilmiş mallarının toplamı üzerinden, bu mallara ilişkin borçlar çıkarıldıktan sonra kalan miktar artık değerdir. Şu halde, bu rejimde her eş veya mirasçıları, bu miktarın (artık değerin) yarısı (l/2'si) oranında katılma alacağı hakkına sahiptir.
Kanun, zina veya hayata kast nedeniyle boşanma halinde hakime, kusurlu eşin artık değerdeki yasal pay oranının (1/2) hakkaniyete uygun olarak azaltılmasına veya kaldırılmasına karar verme yetkisi tanımıştır. (TMK. m.236/2) Yasal düzenlemeye göre, azaltılacak veya kaldırılacak olan, artık değer üzerindeki diğer eşin yasal pay oranıdır. Bu oranın, 1/2 değil de, örneğin 1/4 veya 1/8 olarak tespiti (azaltılması) veya tamamen kaldırılması, zina veya hayata kast sebebiyle boşanma halinde söz konusu olacağına göre, bu sebebe dayalı boşanma davasında boşanma ile birlikte karara bağlanması mümkündür. Buna engel bir hüküm bulunmamaktadır. Mal rejiminin sona ermesinden sonra, tasfiyeye geçildiğinde, kusurlu eşin katılma alacağı miktarı, azaltılan bu pay esas alınarak hesaplanır. Veya payın tamamen kaldırılmasına kar verilmiş ise, zina veya hayata kast eden eşin katılma alacağı doğmamış olur. Onun için bu oranının azaltılmasına veya kaldırılmasına karar verilebilmesi için, mal rejiminin tasfiyesi ile katılma alacağıyla ilgili bir davanın açılmış olmasının gerekli olmadığı kanısındayım. Artık değer üzerindeki pay oranının azaltılması veya kaldırılması, bunu gerektiren sebebe dayanan boşanma davasıyla birlikte istenebilir. Bu bakımdan kusurlu eşin artık değer üzerindeki pay oranının azaltılması veya kaldırılmasına karar verilebilmesi için, mal rejiminin tasfiyesinin istenmiş olması gerektiğini kabul eden sayın çoğunluk görüşüne ve bu yöndeki bozmaya katılmıyorum. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy