MAHKEMESİ :Gemlik Asliye Hukuk (Aile) Mahkemesi
TARİHİ :12.4.2012
NUMARASI :Esas No:2011/362 Karar No:2012/282
Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm, davacı kadın tarafından, ipoteğin kaldırılması yönünden temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü:
Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuna uygun sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir yanlışlık görülmemesine göre, yerinde bulunmayan temyiz isteğinin reddiyle usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı onama harcının temyiz edene yükletilmesine, peşin alınan harcın mahsubuna ve 103.50 TL. temyiz başvuru harcı peşin alındığından başkaca harç alınmasına yer olmadığına, işbu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere , oyçokluğuyla karar verildi. 19.10.2012 (Cuma)
KARŞI OY YAZISI
Aile konutu üzerinde lehine ipotek tesis edilen davalı, "ticaret şirketi" olup, tacirdir. Her tacir yasal olarak ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli hareket etmekle yükümlüdür. (TTK. m.20/2) Bu yükümlülük, alacağına teminat olarak gösterilen taşınmazın fiili ve hukuki durumunu bilmeyi de gerektirir. Bu özeni göstermemiş ise iyiniyet iddiasında bulunamaz.(TMK. .3/2) Vakıa ve karinelerden kanunen iyiniyet iddiasında bulunamayacak durumu belirmiş olan kimsenin kötüniyetinin diğer tarafa ispat ettirilmesine lüzum yoktur. (14.2.1951 tarihli ve 17/1 sayılı Yargıtay İçt. Bir. Kararı.) Bu bakımdan, mahkemenin "davacının, davalı şirketin kötüniyetini ispat edemediği" yönündeki gerekçesi olaya ve yukarıdaki içtihadı birleştirme kararına uygun düşmemektedir. İpotek tesisine ilişkin resmi senette, "...arsa üzerine inşa edilmekte olan kargir binanın 2. kat (2) nolu meskeninden..." söz edildiğine göre, bina üzerinde başlı başına kullanmaya elverişli "mesken" niteliğindeki bağımsız bölümlerle ilgili "kat irtifakı" tapusunun oluşturulmuş bulunduğu hususu da işlem sırasında davalı şirketin bilgisi dahilindedir. Bu durumda alacağına teminat olarak gösterilen taşınmazın fiili durumunu bilmek şirketin "özen yükümlülüğü" içindedir. Bu sebeple mahkemenin "davalı şirketin resmi belgede yazılı hususun aksini araştırması beklenemez" şeklindeki gerekçesinde de isabet yoktur. Bu bakımdan, aile konutu olarak özgülendiği tartışmasız olan taşınmaz üzerine davacı eşin açık rızası alınmaksızın tesis edilen ipoteğin kaldırılmasına karar verilmesi gerekir. Bu sebeple yerel mahkeme kararının bozulmasına karar verilmesi gerektiğini düşünüyorum.