MAHKEMESİ:Aile Mahkemesi
TEMLİK ALAN
DAVA TÜRÜ :İpoteğin Kaldırılması
KARAR DÜZELTME İSTEYEN :Davacı
Yukarıda tarihi, konusu ve tarafları gösterilen hükmün; bozulmasına dair Dairemizin 28.06.2012 gün ve 21186-17893 sayılı ilamıyla ilgili karar düzeltme isteminde bulunulmakla, evrak okundu, gereği düşünüldü;
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu 1.10.2011 tarihinde yürürlüğe girmiş ise de, bu Kanuna 6217 sayılı Kanunla ilave edilen geçici 3. maddenin (1.) bendinde, Bölge Adliye Mahkemelerinin göreve başlama tarihine kadar, 1086 sayılı Kanunun kanun yollarına ilişkin hükümlerinin uygulanmasına devam olunacağı hükme bağlandığından, karar düzeltme talebinin incelenmesi gerekmiştir.
Temyiz ilamında yer alan açıklamalara göre Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 440. maddesinde sayılan sebeplerden hiçbirisine uygun olmayan karar düzeltme isteğinin REDDİNE, aynı Kanunun 442/3. maddesi gereğince; bu maddede gösterilen para cezasının miktarı 5252 sayılı Kanunun 4. maddesiyle artırıldığından ve aynı yasanın 7. maddesiyle; ceza, idari para cezasına dönüştürüldüğünden, 5326 sayılı Kabahatler Kanununun 17. maddesinin 7. fıkrasıyla da idari para cezaları her takvim yılı başından geçerli olmak üzere, önceki yıl uygulanan miktarın, o yıl için belirlenmiş olan yeniden değerleme oranında artırılarak uygulanacağı öngörülmüş olmakla, bu suretle hesaplanan 203.00 TL. idari para cezasının ve Harçlar Kanunu uyarınca alınması gerekli 43.90 TL. ilam harcının karar düzeltme talep edene yükletilmesine, peşin harcın mahsubuna, oyçokluğuyla karar verildi.21.11.2012 (Çrş.)
KARŞI OY YAZISI
Davalı bankanın, konutun “aile konutu” olmadığı yönünde bir itirazı yoktur. Banka, kredinin tarafların yakınına kullandırıldığını, ipotekten davacının haberinin olduğunu ileri sürmüştür. Bu bakımdan konutun “aile konutu” olduğu hususu taraflar arasında çekişmesizdir. Çekişmesiz olan hususların ispatı için delil aranması yasal değildir. Çünkü delil, çekişmeli hususları ispat için gösterilir (HUMK.md.238/1). Davada çekişmeli olan husus, konutun aile konutu olup olmadı değil, aile konutu üzerine ipotek tesis edildiğinden davacı eşin haberinin olup olmadığı, haberi varsa, bunun yapılan işleme geçerlilik kazandırıp kazandırmayacağı ve tapu kütüğünde konutun bu niteliğini gösteren şerh bulunmadığına göre, bankanın iyiniyetli sayılıp sayılamayacağındadır. Bir defa şu husus öncelikle belirtilmelidir: Kanun aile konutuyla ilgili konut üzerinde hak sahibi olan eşin konutun kaybedilmesi sonucunu doğuran tasarruf işlemlerini diğer eşin açık rızasına bağlamıştır. Şu halde, işlemin geçerliliği diğer eşin “açık rızasına” bağlıdır. Şu halde, rızası gereken eşin işlemden haberdar olması işleme sıhhat kazandırmaz. O nedenle, davalı bankanın davacı eşin işlemden haberdar olduğunu ileri sürmesinin hukuki bir önemi yoktur. Davacının delil bildirmediği doğrudur. Ancak vakıa ve karinelerden iyiniyet iddiasında bulunmayacak olanın kötü niyetinin diğer tarafa ispat ettirilmesine de lüzum bulunmamaktadır ( 14.02.1951 tarihli ve 17/1 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı). Lehine ipotek tesis edilen banka tacirdir ve her tacir ticaretiyle ilgili bütün faaliyetlerinde yasal olarak basiretli davranmakla yükümlüdür. Bu yükümlülük alacağına teminat olarak gösterilen taşınmazın fiili ve hukuki durumunu bilmeyi gerektirir. Banka bu özen yükümlülüğünü göstermemiş ise iyiniyet savında bulunamaz (TMK.md.3/2). O halde, davacıdan yukarıda değinilen İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca bankanın kötü niyetli olduğu ispat etmesi de beklenmemelidir. Bu hukuki durum karşısında bozma kararının yasal dayanaktan yoksun olduğu kanısındayım. Davacının karar düzeltme isteğinin kabulü ile bozma kararının kaldırılması ve yerel mahkeme kararının onanması gerektiği düşüncesiyle sayın çoğunluğa katılmıyorum.