İNCELENEN KARARLA
İLGİLİ BİLGİLER
Mahkeme: ... Ağır Ceza Mahkemesi
Karar Tarihi – Numarası: 15/11/2012 gün-2012/426 esas ve 2012/443 karar
Suç: Uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti yapma
Hüküm: Mahkûmiyet
Dosya incelendi.
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:
Yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, eyleme uyan suç tipi ile yaptırımların aşağıda belirtilenler dışında doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından; yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;
1-) Üretimi, bulundurulması, kullanılması, taşınması, alım ve satımı suç oluşturan, emanetin 2012/4950 sırasında kayıtlı suça konu uyuşturucu maddenin 5237 sayılı TCK'nın 54/4. maddesi yerine, TCK'nın 54. maddesi uyarınca müsaderesine karar verilmesi,
2-) Diyarbakır Kriminal Polis Laboratuvarı’nca suç konusu uyuşturucu maddeden alınan şahit numunelerin de müsaderesine karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,
3-) Hükümden sonra 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarihli 2014/140 esas ve 2015/85 karar sayılı kararı ile 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi nedeniyle, bu maddenin uygulanması açısından, sanığın durumunun yeniden belirlenmesinde zorunluluk bulunması,
Kanuna aykırı, sanığın temyiz itirazı bu nedenle yerinde olduğundan, hükmün CMUK’nın 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, ancak bu durumların yeniden duruşma yapılmaksızın aynı Kanunun 322. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan;
1-) Hüküm fıkrasının müsadereye ilişkin bölümünde yer alan "...uyuşturucu maddenin” ibaresinden sonra gelmek üzere "ve ... Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğü tarafından suç konusu maddelerden alınan tanık numunelerin TCK’nın 54/4. maddesi uyarınca MÜSADERESİNE" şeklinde ibarenin eklenmesi,
./..
2-) TCK'nın 53. maddesinin uygulanması ile ilgili bölümün hüküm fıkrasından çıkarılması ve yerine “Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarihli iptal kararından sonra oluşan durumuna göre, sanık hakkında TCK'nın 53. maddesinin 1 ve 2. fıkraları ile 3. fıkrasının birinci cümlesinin uygulanmasına” ibaresinin eklenmesi suretiyle,
Hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 12.11.2018 tarihinde üye ...'in karşı oyu ve oy çokluğuyla karar verildi.
(K.O)
KARŞI OY
Dosya kapsamına göre;
1... İli.... İlçe Kaymakamlığı'nın 13.08.2012 tarihli yazıları ile.... İlçe Jandarma komutanlığı sorumluluk bölgesinde... jandarma karakol komutanlığı önünde yol kontrol ve arama noktasında suç işlenmesinin önlenmesi amacına yönelik olarak "kişilerin üst, eşya ve araçlarında 4771 sayılı yasa ile değişik 2559 sayılı polis vazife ve selahiyet kanununun 9. maddesi (e) bendi gereğince, keza Anayasa'nın 20/2.maddesi uyarınca ve CMK'nun 116. maddesi de dikkate alınarak emniyet ve asayişin temini, suç ve suçluların ortaya çıkarılması ve yakalanmalarının temini, suçta kullanılan ve yakalanan eşya ve aletlere, delillere el konması bakımından; Arama ve el koyma kararı verilmesi" talep edilmiş,
Diyarbakır 7. Sulh Ceza Mahkemesi'nin 2012/2764 Değişik iş sayılı arama ve el kararı gereğince olay yeri ve tarihini kapsayacak şekilde ""İl jandarma komutanlığı KOM Şube, İSTİHBARAT Şube ve TEM Şube Müdürlüklerinin de iştiraki ile narkotik köpek timleri ve patlayıcı madde imha köpeklerinin de katılımı ile kişilerin üst, eşya ve araçlarında TEDBİREN YOL ARAMA İZNİ VERİLMESİNE..."" ...""CMK'nun 116. 117. ve 127. ve devamı maddeleri uyarınca evrak üzerinde yapılan inceleme sonucu karar verildiği"" açıkça belirtilmiştir.
... İlçe Jandarma Komutanlığı suçun işlenmesinin önlenmesi amacıyla, edinecekleri bilgi, aldıkları ihbar veya şikâyet üzerine ya da kendiliğinden bir suçla karşılaşmaları halinde suçun önlemesini önlemek amacıyla, polis vazife ve selahiyet kanununun 9. maddesi, Anayasa'nın 20/2.maddesi ve CMK'nın 116. maddesi de dikkate alınarak arama el koma işlemi yapmak için müracaat etmiştir.
... . Sulh Ceza Mahkemesi ise talebi kabul etmiş narkotik köpek timleri ve patlayıcı madde imha köpeklerinin de katılımı ile kişilerin üst, eşya ve araçlarında TEDBİREN YOL ARAMA İZNİ VERİLMESİNE... CMK'nın 116. 117. ve 127. ve devamı maddeleri uyarınca işlem yapılmasını öngörmüştür.
Bu karar hukuka ve hukuk tekniğine aykırıdır. Yol arama izni diye bir kavram ve hukuki bir terim yoktur. (Karar içeriğini yorumlamak gerekirse, hakim bu kararı ile kolluk görevlilerine, araçlarda ve eşyalar üzerinde dedektör köpek ile denetleme yap, tespitte bulunulursa 2559 sayılı PVSK gereğince tedbir al gerekli muhafaza işlemlerini yap, Cumhuriyet savcısına durumu bildir ve CMK'nın 116. ve devamı maddeleri uyarınca adli arama kararı almalısın ve yine CMK'nın 127 ve devamı maddeleri uyarınca elkoyma işlemi yap mı diyor ? Böyle diyorsa doğru diyor, ama karar içeriğine farklı anlamlar yüklenebilecek şekilde yazılıyor, kolluk görevlileri nasıl anlayacak... ! Bu karar adli arama yapılmasına ./..
ilişkin bir karar olarak kabul edilemeyeceğine göre nitelik olarak suçun işlenmesini önlemeye yönelik önleme araması kararıdır.) Karar ektedir.
2-15.08.2012 tarihli arama, yakalama, ve el koyma tutanağına göre, yukarıda belirtilen karar gereğince ""saat 15.30 sıralarında Lüks ... Otobüs firmasına ait.... plakalı yolcu otobüsünde 40 numaralı koltuk numarasına yolcu olarak binen ...'un yanında bulunan çantasında yapılan aramada; çanta içerisinde poşete sarılı vaziyette 2500 gram kubar esrar ele geçirilmiştir. ""
3-Ekspertiz raporunda ele geçen kubar esrardan net 1250 gram toz esrar elde edileceği belirtilmiştir.
4- Olay yerinde suçun işlenmesinin önlenmesi amacına yönelik olarak
-İl Jandarma Komutanlığı KOM Şube,
-İstihbarat Şube,
-TEM Şube Müdürlüğü'nden gelen görevlilerin hertürlü donanıma sahip oldukları anlaşılmaktadır.
5-Olay tutanağında sanık hakkındaki şüphenin nasıl oluştuğu belirtilmediği gibi soruşturma ve kovuşturma aşamasında aramanın nasıl yapıldığına ilişkin bir tespit ve beyan da bulunmamaktadır. Bu duruma göre sanığın esrarı çantasını açarak rızaen teslim etmediği sabit olduğuna göre;
a) Otobüste bulunan bütün bavul ve diğer eşyaların narkotik dedektör köpeği ile yapılan kontrolünde (denetleme), dedektör köpeğin çantaya tepki vermesi üzerine görevlilerce çanta açılarak içindeki esrar ele geçirilmiştir.
b) Ya da otobüste bulunan bütün bavul ve diğer eşyalar görevlilerce açılarak çanta içindeki esrar ele geçirilmiştir.
Birinci halde, dedektör köpeğin çantaya tepki vermesi üzerine görevliler de kimliği öğrenilen sanığa ait somut suç şüphesi ortaya çıkmıştır.
İkinci halde ise otobüste bulunan tüm eşyaların arandığı varsayılırsa, görevlilerin tüm hukuk kurallarına aykırı, keyfi olarak arama yaptıkları sonucuna varılır.
Bu ikinci hali bir yargı mensubu olarak düşünmek bile istemiyor, böyle olmadığını farzediyorum. Ancak görevlilerin her türlü teçhizatları, hukuki belgeleri var iken ve hatta mesai saatleri içindeyken, yaptıkları işleri şüpheli hale getirmeleri izahtan varestedir.
Bu somut olayın hukuki olarak değerlendirilmesinde ise;
CMK'nın 2/e, 161. maddesinin 2. fıkrası ve PVSK'nın Ek 6. maddeleri uyarınca edinilen bilgi veya alınan ihbar veya şikâyet üzerine veya kendiliğinden bir suçla karşılaşan kolluğun, olay yerinde kişilerin ve toplumun sağlığına, vücut bütünlüğüne veya malvarlığına zarar gelmemesi ve suçun delillerinin kaybolmaması ya da bozulmaması için gerekli acele tedbirleri aldıktan sonra durumu derhal Cumhuriyet savcısına bildirmesi ve Cumhuriyet savcısının talimatı doğrultusunda gerekli soruşturma işlemlerini yapması gereklidir.
Bir Koruma tedbiri olan Arama; amacına göre "adli arama" ve "önleme araması" olarak ikiye ayrılmaktadır. Arama şüpheli veya sanığı yada bir delili elde etme amacıyla yapılabileceği gibi, bir suçun işlenmesini veya bir tehlikeyi önlemek amacıyla da yapılabilir. Bir delili elde etme amacıyla arama yapılacak ise "adli arama" kararı , bir suçun işlenmesini veya bir tehlikeyi önlemek amacıyla yapılacaksa "önleme araması" kararı gereklidir.
2559 sayılı PVSK'nın 9. maddesine göre "önleme araması", suç işlenmesinin veya bir tehlikenin önlenmesi için yapılan aramadır. Önleme aramasının muhatapları somut suç şüphesi altında olmayan kişilerdir.
CMK'nın 116 ve 119. maddelerine göre "adli arama" ise, şüphelinin veya sanığın yakalanması ya da suç delillerinin elde edilmesi için yapılan aramadır. Somut bir suçun işlendiği şüphesi varsa önleme araması değil ancak adli arama yapılabilir.
Somut olayda, dedektör köpeğin şüphelinin çantasına tepki verdiği kabul edilirse artık niteliği ve faili belli olan bir suçun işlendiği konusunda şüphe somutlaştığı halde Cumhuriyet savcısına haber verilmeden CMK'nın 116, 117 ve 119. maddelerine uygun şekilde "adli arama kararı" ya da Cumhuriyet savcısının yazılı arama emri alınmadan, "önleme araması kararına" dayanılarak delil elde etmek amacıyla araçta arama yapılması hukuka aykırıdır.
Adli arama kararı gerektiren bir olayda önleme araması kararına dayanılarak ya da koşullarına uygun olmayan arama kararı üzerine yapılan arama da hukuka aykırıdır. Böyle bir arama sonucu bulunan deliller ya da suçun maddi konusu "hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş" olacağından, Anayasa'nın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK'nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi ve 289. maddesinin 1. fıkrasının (i) bendi uyarınca hükme esas alınamaz.
Başlangıçta suç işlenmesinin önlenmesi düşüncesi olsa bile, niteliği ve faili belli olan suç şüphesi ortaya çıktığı andan itibaren yapılacak arama adli bir nitelik taşıyacaktır. Adli aramanın amacı şüpheli veya sanığın yakalanması veya suç delillerinin ele geçirilmesidir.
Suç şüphesinin ortaya çıkmasından sonra 5271 sayılı CMK kuralları uygulanması gerektiğinden, arama işleminin önceden alınmış bulunan önleme araması kararına göre değil CMK' nın 116. - 119.maddelerindeki düzenlemeler uyarınca verilmiş adli arama kararına ya da yazılı arama emrine göre icra edilmesi gerekmekte iken önleme araması kararına dayalı olarak arama yapılmıştır.
Sanığın eşyalarının aranmasına ilişkin bir adli arama kararı ya da yazılı arama emri bulunmadığından, mevcut duruma göre diğer deliller yerel mahkemece yeniden değerlendirilerek sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekli olup, bu nedenle hükmün bozulması düşüncesinde olduğumdan, sayın çoğunluğun sanık hakkındaki hükmün düzeltilerek onanmasına ilişkin görüşüne katılmıyorum. 12.11.2018
Eki ... . Sulh Ceza Mahkemesi'nin 2012/2764 Değişik iş sayılı kararı