İNCELENEN KARARLA
İLGİLİ BİLGİLER;
Mahkeme :... Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesi
Karar Tarihi-Numarası : 20/10/2017- 2017/2071 esas ve 2017/1837 karar
Suç : Uyuşturucu madde ticareti yapma
Hükümler : 1)Mahkûmiyet;... . Ağır Ceza Mahkemesi’nin
05/07/2017 tarihli, 2017/164 esas ve 2017/196 karar sayılı kararı ile
2)İstinaf başvurusunun esastan reddi.... Adliye
Mahkemesi 5. Ceza Dairesi’nin 20/10/2017 tarihli,
2017/2071 esas ve 2017/1837 karar sayılı kararı ile
Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm sanık müdafii tarafından temyiz edilmekle, temyiz edenin sıfatı, başvurunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebeplerine göre dosya incelendi.
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:
5271 sayılı CMK'nın 288. maddesinin ''Temyiz, ancak hükmün hukuka aykırı olması nedenine dayanır. Bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanması hukuka aykırılıktır.'' ve aynı Kanunun 294. maddesinin ise; ''Temyiz eden, hükmün neden dolayı bozulmasını istediğini temyiz başvurusunda göstermek zorundadır. Temyiz sebebi ancak hükmün hukuki yönüne ilişkin olabilir.'' şeklinde düzenlendiği de gözetilerek, sanık müdafiinin temyiz dilekçesinde, kararların usul ve yasaya aykırı olduğuna, sanığın eyleminin kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçunu oluşturduğuna, delillerin takdirinde hataya düşüldüğüne, soruşturma aşamasında sanığın aleyhine beyanda bulunan ve aralarında alacak-borç ilişkisi olan Mehmet Duran isimli şahıs, kovuşturma aşamasında tanık sıfatı ile dinlenmeksizin eksik araştırma ile karar verildiğine ilişkin olduğu belirlenerek anılan sebeplere yönelik yapılan incelemede;
Yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı anlaşıldığından; yerinde görülmeyen diğer itirazların reddine, ancak;
A-Oluşa ve dosya kapsamına göre; 17/03/2017 günü saat 18.30 sıralarında devriye görevinde bulunan polis memurlarının bulunduğu aracı durduran tanık ...'ın, kolundan tuttuğu sanık ...'i polis memurlarına teslim ederek, olay sırasında alınan sözlü beyanında, "... isimli şahsın kullandığı 0 539 618 75 41 nolu telefonu arayarak, bu şahıstan kendisine uyuşturucu madde temin etmesini istediği,
./..
buluşma yerine geldiklerinde,... ın kendisinin polis olduğundan şüphelenerek kaçmaya çalışması üzerine şahsı yakalayıp, teslim etmek üzere gördüğü ekip otosunu durdurduğu, bu şahsın torbacı olduğunu" belirttiği, bu sırada sanığın cep telefonundan çıkardığı sim kartı yutmaya çalışması üzerine, ağzından çıkarılan kartın muhafaza altına alındığı, sanığın yapılan kaba üst aramasında, montunun üst cebinde beyaz poşet içerisinde, dosyada mevcut 31/03/2017 tarihli ekspertiz raporuna göre eroin ve 6-MAM içeren 2 gram madde ile alüminyum folyoya sarılı bir adet MDMA içeren tabletin ele geçirildiği; gözaltına alma işlemleri yapılmadan önce sanık hakkında düzenlenen 17/03/2017 tarihli adli raporda, " bir saat önce kendisine bir şahsın vurduğunu alt dudağında 1 cm uzunluğunda sıyrık, yine şahsın beyanına göre eroin kullanımına bağlı tüm vücutta özellikle gövde ve boyunda, sol bacak ön yüzde yer yer kanamalı papüler lezyonların olduğunun" bildirildiği; sanığın aşamalarda "ele geçen uyuşturucu maddeleri kullanmak için bulundurduğunu, ... ile telefonda görüşme ve buluşma nedeninin, ... isimli şahsa emaneten verdiği cep telefonunun teslimine ilişkin olduğunu, ... isimli şahsın buluşmalarından hemen sonra yakasına yapışması üzerine aralarında itiş kakış yaşandığını," beyan ettiği; soruşturma aşamasında beyanına başvurulan tanık ...'ın da sanık ile aralarında emaneten verilen cep telefonu konusunda husumet olduğunu kabul ederek, "olay günü arkadaşı olan ... aracılığı ile kendisine önceden uyuşturucu temin eden Özcan'ı uyuşturucu madde ile yakalatmak için plan yaptıklarını, kendisinin... 'ı arayarak, tanıdığı bir kişiye uyuşturucu temin etmesini istediğini... ın kabul etmesi üzerine ...'a da sanığın telefon numarasını verdiğini, ... 'ın, buluşma sonrası.... ı yakalayıp, polise teslim ettiğini sonradan öğrendiğini" beyan ettiği; tanık ... ın aşamalardaki beyanlarının, tanık ...'ın soruşturma aşamasındaki beyanını destekler nitelikte olduğu anlaşılmakla;
Somut olay, CMK'nın 90. maddesinde yer alan yakalama ile doğrudan ilgilidir. Yakalama, bir suçun işlendiği şüphesi ile şüphelinin hakim kararı olmaksızın Cumhuriyet savcısı tarafından gözaltına alınması ya da serbest bırakılmasına kadar kişi özgürlüğünü sınırlamaktır.
CMK'nın 90. maddesinin 1. fıkrasında herkes tarafından geçici olarak yakalama yapılabileceği belirtilmiş, herkes tarafından yakalama yapılabilmesi için ise;
a-Kişiye suç işlerken rastlanması,
b-Suçüstü bir fiilden dolayı izlenen kişinin kaçması olasılığının bulunması veya hemen kimliğini belirleme olanağının bulunmaması zorunlu olup, ayrıca yakalanan kişinin aranması, eşyasına el konulması ona karşı zor kullanılması mümkün değildir. Arama ve zor kullanma yetkisi yalnızca kolluk görevlilerine ait olup, özel kişiler bu yetkiyi kullanamaz.
Ayrıca kolluğun, CMK'nın 2/e, 161. maddesinin 2. fıkrası ile PVSK'nın Ek 6. maddeleri uyarınca olay yerinde kişilerin ve toplumun sağlığına, vücut bütünlüğüne veya malvarlığına zarar gelmemesi ve suç delillerinin kaybolması ya da bozulmaması için gerekli acele tedbirleri aldıktan sonra durumu derhal Cumhuriyet savcısına bildirmesi ve Cumhuriyet savcısının talimatı doğrultusunda gerekli soruşturma işlemlerini yapması gereklidir.
CMK'nın 90. maddesi hükümlerinden ortaya çıkan sonuç, ihbar alınmaksızın aniden meydana gelen durumlarda kişilerin ve kolluğun yakalama yetkisinin olduğudur. Bu düzenlemelerde kolluğun açıkça üst araması yapabileceği yönünde açık düzenleme bulunmamaktadır.
"Bir suç işlendiği veya işlenmekte olduğu bilgisini edinen polis, olay yerinin korunması, delillerin tespiti, kaybolmaması ya da bozulmaması için acele tedbirleri aldıktan sonra el koyduğu olayları, yakalanan kişiler ile uygulanan tedbirler derhal Cumhuriyet savcısına bildirir ve Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda işin aydınlatılması için gerekli soruşturma işlemlerini yapar."(PSVK Ek Madde 6/4) hükmü, CMK'nın 2/e , 161. maddesinin 2. fıkrası ve PVSK'nın Ek 6. maddeleri gereğince kolluk suçüstü halinde de acele
../..
tedbirleri aldıktan sonra, durumu Cumhuriyet savcısına bildirerek gerekli soruşturma işlemlerini yapacaktır.Bu arada konuyla ilgili arama kararı gerekiyorsa, yine CMK'nın 119/1. maddesinin devreye sokulması gerekecektir. Somut olayda ise, kolluk tarafından olay haber aldıktan sonra Cumhuriyet savcısına bildirilmeden sanığın üst araması yapıldığı anlaşılmaktadır.
Bu haliyle temyize konu olayda, CMK'nın 90.maddesinin 1. fıkrasında "kişiye suç işlerken rastlanması veya suçüstü bir fiilden dolayı izlenen kişinin kaçması olasılığının bulunması veya hemen kimliğini belirleme olanağının bulunmaması" şeklinde belirtilen ve kendiliğinden gelişen bir eylemden söz edilemeyeceği; aksine kolluğa veya diğer adli birimlere haber verilmeksizin önceden planlanmak suretiyle sanığın yakalandığı ve dosyadaki adli rapora göre yakalama sırasında darp edildiği; yine kolluk tarafından olay haber alındıktan sonra, Cumhuriyet savcısına bildirimde bulunulmadan sanığın üst aramasının yapıldığı; ayrıca sanığın üzerinde ele geçen eroin ve 6-MAM içeren 2 gram madde ile alüminyum folyoya sarılı bir adet MDMA içeren tableti, kullanmak için bulundurduğuna ilişkin savunmasının aksine, sanıkla aralarında emaneten verilen eşya konusunda husumet bulunduğu anlaşılan tanık...,.... 'in sanığı uyuşturucu madde ile yakalatmak için plan yaptığı ve sanığı bu plan kapsamında yakalayıp polise teslim eden tanık ... 'ın soyut beyanları dışında, kuşku sınırlarını aşan kesin ve yeterli delil bulunmadığı hususları birlikte göz önüne alındığında, CMK'nın 90. maddesi uyarınca usulüne uygun bir yakalama işlemi yapılmadığı, yakalama sonrası yapılan aramanın, CMK'nın 116-119. maddeleri uyarınca verilmiş adli arama kararı veya yazılı arama emri veyahut önleme araması kararına dayanmadığı anlaşılmakla, sanığın aşamalarda üzerindeki uyuşturucu maddeyi kullanmak için bulundurduğuna ilişkin beyanı dışında bir delil bulunmadığı, gözetilerek eyleminin kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçununu oluşturup oluşturmadığı da tartışılarak, sonucuna göre sanığını hukukî durumunun belirlenmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması,
B-Kabule göre de;
1)Ele geçen uyuşturucu maddelerin tamamının... Kriminal Polis Laboratuvarınca yapılan analiz sırasında kullanıldığı ve tanık numune de alınmadığı gözetilmeden müsadere kararı verilmesi
2)Hüküm fıkrasının uyuşturucu maddelerin müsaderesine ilişkin bölümünde uygulama maddesinin "TCK'nın 54. maddesinin 4. fıkrası" yerine, "TCK'nın 53/1-4. maddeleri" olarak gösterilmesi,
Kanuna aykırı, sanığın temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan,.... Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesi'nin 20/10/2017 tarih ve 2017/2071 esas - 20171837 karar sayılı istinaf başvurusunun sastan reddine dair kararı hukuka aykırı bulunduğundan, 5271 sayılı CMK'nın 302/2-3. fıkraları uyarınca BOZULMASINA, bozmanın niteliğine göre sanığın SALIVERİLMESİNE, başka bir suçtan hükümlü ya da tutuklu bulunmadığı takdirde salıverilmesinin/ sağlanması için ilgili Cumhuriyet Başsavcılığına yazı yazılmasına, 15/11/2018 tarihinde oybirliği ile karar verildi.