Mahkeme : ZONGULDAK 1. Ağır Ceza Mahkemesi
Suç : Uyuşturucu madde ticareti yapma
Hüküm : Mahkûmiyet
Dosya incelendi.
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ :
Sanıklar İlyas ve Sedat haklarında kurulan hükümlerin incelenmesinde;
Sanık ...'in adli sicil kaydında yer alan ve tekerrüre esas alınan hükümlülüğün "kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma" suçuna ilişkin olduğu, 6545 sayılı Kanunla getirilen TCK'nın 191. maddesindeki değişiklikler ile koşullarının oluşması durumunda, "hükmün açıklanmasının geri bırakılması" ve "davanın düşmesi" seçeneklerine de yer verilmesi nedeniyle koşullarının bulunması halinde sanık hakkında " hükmün açıklanmasının geri bırakılması" veya "kamu davasının düşmesi" kararı verilebileceğinden, söz konusu ilamın tekerrüre esas alınamayacağı hususu infaz aşamasında gözetilmesi olanaklı kabul edilerek bozma sebebi yapılmamıştır.
5237 sayılı TCK'nın 53. maddesinin uygulanması ile ilgili olarak Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarih ve E.2014/140; K.2015/85 sayılı kararının infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüştür.
Yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanıklar tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç tipi ile artırma ve indirme nedenleri tartışılarak yaptırımların eleştiri dışında doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından; sanık ...'ın ve sanık ... müdafiinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, hükümlerin ONANMASINA, 04.03.2020 tarihinde Üye ...'in karşı oyu ve oy çokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
1- Dosya içinde mevcut olay tutanağına göre; 11.11.2013 tarihinde saat 17.15 sıralarında Zonguldak il Emniyet Müdürlüğü KOM Şube Müdürlüğü tarfından uyuşturucu madde ticareti yapan şahıslara yönelik yapılan çalışmalarda, Polis ekibinin Arıcılık bölgesi civarında yaya olarak devriye görevi icra ederken daha önce hakkında işlem yapılan ... ismli şahsın MNG kargo isimli işyerinden elinde bir kargo paketi ile çıktığı, görevlileri görmesi üzerine tedirgin bir şekilde hızlanarak 67 T 0329 plaka sayılı ticari taksiye bindiği görülmesi üzerine taksi durdurulmuş, İlyas araçtan indirilerek elinde bulunan kargo paketi içinde ne olduğu sorulmuş, tişört olduğunu beyan etmiş, şahsa Zonguldak 3. Sulh Ceza Mahkemesinin 2013/640 D.İş sayılı önleme araması kararı okunup üst araması yapılmış suç unsuruna rastlanmamış, şahsın elinde bulunan üzerinde göndericisi ... olan paketi açtırılmış içindeki kot pantolonun ceplerinden 7 paketcik halinde net 11.7 gram AB FUBINACA isimli madde ele geçirilmiştir.
Somut olayda, Narkotik Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğü görevlilerce suç işlediği şüphesi edinilen sanığın kimliği tespit edilmiş, kaba üst araması yapılmış suç unuruna rastlanılmamış ancak davranışlarından sanığın suç işlediği konusunda şüphe somutlaştığı halde ve özel olarak uyuşturucu madde suçlarının soruşturulmasını yapan tecrübeli görevlilerce uyuşturucu madde nakli yapıldığı şüphesiyle delil elde etme amacıyla Cumhuriyet savcısına haber verilmeden soruşturmaya başlanıp bir koruma tedbiri olan ARAMA işlemi yapıldığı sabit olmuştur.
CMK'nın 2/e, 161. maddesinin 2. fıkrası ve PVSK'nın Ek 6. maddeleri uyarınca edinilen bilgi veya alınan ihbar veya şikâyet üzerine veya kendiliğinden bir suçla karşılaşan kolluğun, olay yerinde kişilerin ve toplumun sağlığına, vücut bütünlüğüne veya malvarlığına zarar gelmemesi ve suçun delillerinin kaybolmaması ya da bozulmaması için gerekli acele tedbirleri aldıktan sonra durumu derhal Cumhuriyet savcısına bildirmesi ve Cumhuriyet savcısının talimatı doğrultusunda gerekli soruşturma işlemlerini yapması gereklidir.
Arama; amacına göre "adli arama" ve "önleme araması" olarak ikiye ayrılmaktadır. Arama şüpheli veya sanığı yada bir delili elde etme amacıyla yapılabileceği gibi, bir suçun işlenmesini veya bir tehlikeyi önlemek amacıyla da yapılabilir. Bir delili elde etme amacıyla arama yapılacak ise "adli arama" kararı , bir suçun işlenmesini veya bir tehlikeyi önlemek amacıyla yapılacaksa "önleme araması" kararı gereklidir.
2559 sayılı PVSK'nın 9. maddesine göre "önleme araması", suç işlenmesinin veya bir tehlikenin önlenmesi için yapılan aramadır. Önleme aramasının muhatapları somut suç şüphesi altında olmayan kişilerdir.
CMK'nın 116 ve 119. maddelerine göre "adli arama" ise, şüphelinin veya sanığın yakalanması ya da suç delillerinin elde edilmesi için yapılan aramadır. Somut bir suçun işlendiği şüphesi varsa önleme araması değil ancak adli arama yapılabilir.
Somut olayda, faili belli olan ve niteliği tahmin edilen bir suçun işlendiği konusunda şüphe somutlaştığı halde Cumhuriyet savcısına haber verilmeden CMK'nın 116, 117 ve 119. maddelerine uygun şekilde "adli arama kararı" ya da Cumhuriyet savcısının yazılı arama emri alınmadan, "önleme araması kararına" dayanılarak delil elde etmek amacıyla kargo paketinde arama yapılması hukuka aykırıdır.
Adli arama kararı gerektiren bir olayda önleme araması kararına dayanılarak ya da koşullarına uygun olmayan arama kararı üzerine yapılan arama da hukuka aykırıdır. Böyle bir arama sonucu bulunan deliller ya da suçun maddi konusu "hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş" olacağından, Anayasa'nın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK'nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi ve 289. maddesinin 1. fıkrasının (i) bendi uyarınca hükme esas alınamaz.
Başlangıçta suç işlenmesinin önlenmesi düşüncesi olsa bile, niteliği ve faili belli olan suç şüphesi ortaya çıktığı andan itibaren yapılacak arama adli bir nitelik taşıyacaktır. Adli aramanın amacı şüpheli veya sanığın yakalanması veya suç delillerinin ele geçirilmesidir.
Suç şüphesinin ortaya çıkmasından sonra 5271 sayılı CMK kuralları uygulanması gerektiğinden, arama işleminin önceden alınmış bulunan önleme araması kararına göre değil CMK' nın 116. - 119. maddelerindeki düzenlemeler uyarınca verilmiş adli arama kararına ya da yazılı arama emrine göre icra edilmesi gerekmekte iken önleme araması kararına dayalı olarak arama yapılmıştır.
Oysa, olay tutanağı ve diğer tutanaklar incelendiğinde Cumhuriyet savcısı'nın suça ilişkin olarak yapılan işlemlerden hiçbir bilgisi olmadığı, yapılan aramadan sonra Cumhuriyet savcısına bilgi verildiği anlaşılmaktadır.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 28.02.2017 tarih, 2016/20-800 esas ve 2017/120 sayılı kararında; Kollukça alınan bilgiler ile yapılan araştırma sonucu sanığın kimliğine ve uyuşturucu madde ticareti yaptığına dair elde edilen bilgilerin uyumlu olması halinde ayrıca şuç şüphesi oluşturan bilgilerin elde edildiği aşamada suç üstü halinin olmaması, bu durumda kolluk görevlilerinin edindikleri bilgileri, 5271 sayılı CMK'nın 2/e, 158, 160, 161 ve 164. maddeleri uyarınca derhal Cumhuriyet savcısına bildirip bu konuda adli arama kararı talep etmeleri ve Cumhuriyet savcısından alacakları talimat doğrultusunda işlem yapmaları grektiğinden, adli arama kararı alınmadan yapılacak arama işleminin ve bu arama sonucunda ele geçirilecek uyuşturucu maddenin hukuka aykırı şekilde elde edilmiş olacağı, suçun maddi konusu ve delili olan uyuşturucu maddenin hukuka aykırı yöntemle elde edilmesi durumunda ise hükme esas alınamayacağı ve buna bağlı olarak suçun unsurunun oluşmayacağı gözetildiğinde, yerel mahkemece sanığın üzerinin aranması için CMK'nın 116 ve devamı maddelerine uygun olarak alınmış bir "adli arama kararı" olup olmadığının araştırılması ve sonucuna göre hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, eksik araştırma sonucu hüküm kurulmasının isabetsiz olduğu kabul edilmelidir. Şeklinde açıklama yaparak suç şüphesi oluşturan bilgilerin elde edildiği aşamada suç üstü halinin mevcut olmayacağını hükme bağlamıştır. Karşı oy düşüncemiz ile Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 28.02.2017 tarih, 2016/20-800 esas ve 2017/120 sayılı kararı örtüşmektedir.
Sanığın elindeki kapalı kargo paketinin kolluk görevlilerince açılması / açtırılması suretiyle arama yapılmasına ilişkin bir adli arama kararı ya da yazılı arama emri bulunmadığından yapılan arama hukuka aykırıdır.
2- Dosya kapsamına göre; diğer sanık ...'in Kargo yoluyla gönderdiği, sanık ... da ele geçen, AB FUBINACA isimli Sentetik Kanabinoid 16.12.2013 tarih ve 2013/5742 sayılı BKK ile 2313 Sayılı Kanun hükümlerine tabi tutulmuştur.
Buna göre; suçun işlendiği tarihte AB FUBINACA isimli maddenin (sentetik kanabinoid) 2313 Sayılı Kanun Kapsamına alınmadığı, AB FUBINACA isimli maddenin dosya içinde mevcut Ankara Kriminal Polis Laboratuvarı müdürlüğü'nün 05.02.2014 tarihli raporunda da belirtildiği gibi suç tarihinden sonra 16.12.2013 tarih ve 2013/5742 sayılı BKK ile 2313 Sayılı Kanun hükümlerine tabi tutulduğu, beyan edilmiştir.
TCK'nın 188. maddesinin 6. fıkrasında uyuşturucu yada uyarıcı madde olmayan; ancak üretimi resmi makamların iznine veya satışı yetkili tabip tarafından düzenlenen reçeteye bağlı olan ve uyuşturucu veya uyarıcı madde etkisi doğuran hertürlü maddenin TCK'nın 188. maddesinin 1. ve 3. fıkralarında düzenlenen suçların konusunu oluşturabileceği ve bu durumda da TCK'nın 188/6. maddesinin uygulanacağı ve aynı zamanda verilecek cezanın yarısına kadar indirilebileceği düzenlenmiştir.
Sonuç olarak: ''AB FUBINACA'' isimli maddenin suç tarihinde 2313 Sayılı Uyuşturucu Maddelerin Murakabesi Hakkında Kanun kapsamında olmadığı, bu nedenle uyuşturucu veya uyarıcı madde olarak kabul edilemeyeceği, ancak;
a) TCK'nın 188/6. maddesi gereğince ''AB FUBINACA'' isimli maddenin uyuşturucu veya uyarıcı madde etkisi doğuran madde olup olamadığının tespiti için Adli Tıp Kurumu 5. İhtisas Kurulundan rapor alınması,
b) Üretimi resmi makamların iznine veya satışı yetkili tabip tarafından düzenlenen reçeteye bağlı olan uyuşturucu veya uyuşturucu madde etkisi doğuran madde olup olmadığının Sağlık Bakanlığı İlaç ve Eczacılık Genel Müdürlüğü'nden sorulması gerekli olup, ''AB FUBINACA'' isimli maddenin ''uyuşturucu veya uyarıcı madde etkisi doğuran'' madde olarak kabul edilmesi halinde TCK'nın 188. maddesinin 6. fıkrası uyarınca cezadan indirim yapılıp yapılmayacağının yerel mahkemece tartışılarak, deliller yeniden değerlendirilerek sanıkların hukuki durumunun belirlenmesinde zorunluluk bulunduğundan, açıkladığım nedenlerle hükümlerin bozulması yerine, sayın çoğunluğun hükümlerin onanmasına yönelik görüşüne katılmıyorum. 04.03.2020