(4721 S. K. m. 713) (6831 S. K. m. 1, 2) (YHGK. 24.10.2001 T. 2001/8-964 E. 2001/751 K.) (YHGK. 12.05.2004 T. 2004/8-242 E. 2004/292 K.)
Dava: Taraflar arasındaki tescil davasından dolayı Yerel Mahkemece verilen yukarıda gün ve sayısı yazılı hükmün; Dairemizin 29.06.2004 gün ve 2004/5332-6917 sayılı ilamıyla bozulmasına karar verilmiş, süresi içinde davacılar vekili tarafından kararın düzeltilmesi istenilmiş olmakla, dosya içindeki tüm belgeler incelenip, gereği düşünüldü:
Karar: Davacılar, dava dilekçesinde sınırlarını bildirdikleri Avsallar Kasabası, Karamustafalar mevkiinde bulunan taşınmazın tapuda kayıtlı olmadığını, kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yoluyla taşınmaz edinme koşullarının yararlarına oluştuğunu iddia ederek, Medeni Yasanın 713. maddesi hükmüne göre adlarına tescilini istemişlerdir. Mahkemece, 2940,59 m2 yüzölçümündeki taşınmazın davacı Kazım Solak mirasçıları adına tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm davalı Hazine ve Orman Yönetimi tarafından temyiz edilmekle dairece, bozulmuştur. Bu kez, davacı vekili kararın düzeltilmesini istemektedir.
Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, Medeni Yasanın 713. maddesi hükmü uyarınca tapusuz olan taşınmazın tesciline ilişkindir.
Yerel mahkemece, çekişmeli taşınmaz hakkında davacı lehine zilyetlikle kazanma koşulları gerçekleştiği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verildiği, dairece yerel mahkeme hükmü, davaya konu taşınmazın tapulu yer olduğu, davanın da Medeni Yasanın 713. maddesine dayanan tescil talebine ilişkin bulunduğu, tapulu bir yer yeniden tescil edilemeyeceğinden davanın reddine karar verilmesi gerektiği nedeniyle bozulmuş ise de, dosyadaki delillere göre bozma kararının gerekçesinin maddi yanılgı sonucu, somut olaya uygun olmadığı gözlenmiştir. Şöyle ki;
Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde yapılan ilk orman kadastrosunun 07.03.1986 tarihinde ilan edildiği, davacı Kazım Solak'ın ilan süresi içinde 25.04.1986 tarihinde davalılar Orman Yönetimi, Orman Bakanlığı, Hazine ve Avsallar Köyü Tüzelkişiliği aleyhine Alanya Kadastro Mahkemesinde 1991/195 Esas sayılı orman kadastrosuna itiraz davası açtığı, davanın devamı sırasında, 24.11.1988 tarihinde ilan edilen aplikasyon ve 2/B uygulaması ile çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerin 2/B madde uygulaması ile Hazine adına orman sınırı dışına çıkarıldığı; ancak, görülmekte olan tahdide itiraz davası nedeniyle kesinleşmediği, mahkemece yapılan yargılama sonucunda, 1992/85 K. ile tahdide itiraz davası kabul edilerek, dava konusu 2340 m2'lik alanın orman sınırı dışına çıkarıldığı ve bu kararın 20. Hukuk Dairesi tarafından onanarak 08.02.1994 tarihinde kesinleştiği, eldeki davanın ise 19.04.2000 tarihinde açıldığı anlaşılmaktadır.
Diğer yandan, davaya konu taşınmazın bulunduğu yerde 2/B madde uygulaması yapılmasından sonra, davaya konu taşınmazın Hazine adına tescili hususunda Kadastro Müdürlüğünce yapılan bildirim üzerine, kütük sayfası açılmış ve taşınmaza 2829 nolu parsel numarası verilmiş; ancak, Kadastro Müdürlüğünün 26.05.1998 tarih ve 272/1160 sayılı yazıları ile parselin hatalı olarak tescil edildiği ve sehven kütük sayfası açıldığı bildirildiğinden, kütük sayfası 27.05.1998 tarih ve 3117 nolu yevmiye ile kapatılmıştır. Aynı taşınmazla ilgili olarak, Hazine, 06/10/1999 tarihinde, Avsallar Belediye Başkanlığını hasım göstererek, Alanya Asliye Hukuk Mahkemesinin 1998/661 E. sayılı tescil davası açmış, mahkemece 2000/225 K. sayılı karar ile, taşınmazın 2/B madde uygulaması ile hazine adına orman sınırı dışına çıkarılan alanda olduğu gerekçesiyle, Hazine adına tesciline karar verilerek, 05/01/2001 tarihinde kesinleşmiştir. Ne var ki, kesinleşen tescil ilamı infaz ettirilerek tapu kaydı oluşturulmamıştır.
Her ne kadar, dairemizin yerleşmiş içtihatlarına göre, 6831 Sayılı Yasanın 2/B madde uygulaması ile Hazine adına orman sınırı dışına çıkarılan taşınmazların, olağanüstü kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yoluyla edinilmesi olanaksız ise de, dava konusu taşınmazın bulunduğu yerde 2/B uygulaması yapıldığı sırada, davacının açtığı orman kadastrosuna itiraz davası sonuçlanmadığından, bu yer hakkında yapılan 2/B uygulaması işlemi de kesinleşmemiştir. Ayrıca, taşınmaz hakkında davanın açıldığı tarihte henüz tapu kaydı da oluşturulmadığına göre, davacı gerçek kişinin açtığı tescil davasının esası incelenerek sonucuna göre bir karar verilmelidir. Ne var ki, taşınmazın zilyetlikle kazanma koşullarının davacı yararına gerçekleşip gerçekleşmediği yolunda yapılan araştırma ve inceleme hükme yeterli değildir.
Taşınmazın bulunduğu yerde genel arazi kadastrosu işlemi 1956 yılında yapılmış ve çekişmeli taşınmazın bulunduğu alan tespit harici bırakılarak kesinleşmiştir. Dosyada yer alan Tapu Kadastro Müdürlüğünün 05.06.2001 tarihli yazılarında tescili istenen taşınmazın, genel arazi kadastrosu sırasında ne olarak tescil harici bırakıldığının bilinemediği belirtilmiş ise de, dosyada yer alan genel arazi kadastrosu paftası örneğinde, taşınmazın yer aldığı tespit harici yerlerde taşlık-çalılık-tepe yazılı olduğu gözlenmektedir. 6831 Sayılı Yasanın 1/İ maddesinin karşı kavramından, orman ve toprak muhafaza karakteri taşıyan funda ve makilikler (çalılıklar) orman sayılır. Bilimsel olarak eğimi % 12'den fazla olan makilikler (çalılıklar) orman ve toprak muhafaza karakteri taşıdığından orman sayılır. Gerek davacının açtığı tahdide itiraz davası dosyasında, gerek Hazinenin açtığı tescil davası dosyasında, gerekse eldeki dava dosyasında yapılan bilirkişi incelemelerinde, çekişmeli taşınmazın eğim durumu saptanmamıştır. Oysa, taşınmaz genel arazi kadastrosu sırasında taşlık-çalılık-tepe niteliğiyle tescil harici bırakılmış ve eğimi % 12'den fazla ise, orman sınırı dışında bırakılma tarihine kadar orman sayılır.
Yargıtay H.G.K. nun 24.10.2001 gün, 2001/8-464/751 Sayılı kararı ile H.G.K. 12.05.2004 gün 2004/8-242-292 sayılı kararlarında açıklandığı üzere, genel arazi kadastrosu sırasında orman olarak tespit dışı bırakılan taşınmazın öncesinin orman olduğunun kabulü ile, daha sonraki tarihte yapılacak orman kadastrosunda tespit harici bırakılmasından dava tarihine kadar yirmi yıllık zilyetlikle kazanma süresinin gerçekleşmediği durumda, davanın reddinin gerekeceği hükme bağlanmış olduğuna göre, yerel mahkemece, çekişmeli taşınmazın tespit harici bırakılma tarihindeki niteliğinin ve eğim durumunun duraksamaya yer vermeyecek biçimde saptanması gerekmektedir.
Bu nedenlerle, öncelikle mahkemece çekişmeli taşınmazlara komşu 731, 732, 733, 734 parsel sayılı taşınmazların kadastro tespit tutanakları ile arazi kadastrosu sırasında oluşturulan çap-krokileri getirtilerek çevrelerindeki tespit harici taşınmazların ne olarak gösterildiği belirlenmeli, varsa dayanak belgeleri bulundukları yerden getirtilerek, çekişmeli taşınmazın bulunduğu yönlerde hangi taşınmazların gösterildiği saptanmalı, eğiminin doğru olarak hesaplanması için, yöreye ait bulunabilecek en eski tarihli memleket haritası, amenajman planı, hava fotoğrafı, münhanili haritalar ile varsa topografya haritaları bulundukları yerden getirtilerek bir jeolog, bir orman ve bir harita mühendisinden oluşturulacak bilirkişi kurulu aracılığıyla yeniden keşif yapılıp, münhanili harita ve topografya haritası çekişmeli taşınmaza ve çevresine uygulanmalı, haritalardaki konumu saptanarak, taşınmazların eğimi duraksamaya yer vermeyecek biçimde hesaplatılmalı, taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazların konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan kroki düzenlettirilip, bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalıdır.
Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.
Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle; davacı vekilinin karar düzeltme isteminin KABULÜNE, Dairenin 29.06.2004 gün ve 2004/5332 E. 6917 K. sayılı bozma kararının gerekçesinin KALDIRILMASINA, yerel mahkeme hükmünün yukarıdaki gerekçe ile BOZULMASINA, 15.07.2005 günü oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy