20. Hukuk Dairesi 2008/12618 E., 2008/17343 K. 2-B UYGULAMASI KADASTRO TESPİTİNE İTİRAZ ÖNCESİ ORMAN OLAN YERLER
6831 S. ORMAN KANUNU [ Madde 17 ] 6831 S. ORMAN KANUNU [ Madde 1 ] 6831 S. ORMAN KANUNU [ Madde 2 ] 6831 S. ORMAN KANUNU [ Madde 7 ]
"İçtihat Metni"
Taraflar arasındaki kadastro tespitine itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtay'ca incelenmesi davacı Orman Yönetimi tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:
Kadastro sırasında G... Köyü 144 ada 9 parsel sayılı 5448 m2 yüzöl-çümündeki "taşınmaz, belgesizden kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği nedeniyle tarla niteliğiyle davalı adına tespit edilmiştir. Davacı Orman Yönetimi, ta-şınmazın kesinleşen orman sınırları içinde kaldığı, orman sınırları içinde kalmasa dahi fiilen orman örtüsü ile kaplı olup, orman sayılan yer olduğu iddiasıyla dava açmıştır. Mahkemece davanın reddine, taşınmazın tespit gibi davalı adına tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm davacı Orman Yönetimi tarafından temyiz edilmiştir.
Dava, kadastro tespitine itiraz niteliğindedir.
Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde tespit tarihinden önce seri bazda yapılan ve 27.08.1966 tarihinde ilan edilip kesinleşen orman kadastrosu
vardır. Daha sonra 21.11.1985 tarihinde ilan edilip dava tarihinde kesinleşen aplikasyon ve 2/B madde uygulaması vardır.
Aynı gün Dairede temyiz incelemesi yapılan, birbirine bitişik ya da yakın komşu olan ve gerçek kişiler adına belgesiz zilyetliğe dayanılarak tespit tuta-naktan düzenlenen parseller hakkında, Orman Yönetimi ve Hazine tarafından birlikte, ya da ayn ayn dosyalarda açtıkları davalarda, bu parsellerin ke-sinleşen orman sınırlan içinde kaldığı, orman sınırlan içinde kalmasa bile üzerindeki bitki örtüsü ve toprak özelliği nedeniyle orman sayılan yer olduğu iddia edilmiştir. Mahkemece, kesinleşmiş orman kadastro tutanak ve hari-talanyla, eski tarihli haritalann uygulanmasına dayalı araştırma, inceleme sonucu düzenlenen uzman bilirkişi raporlannda, çekişmeli parsellerin kesin-leşmiş orman kadastrosu sınırları dışında kaldığı gerekçesiyle davaların red-dine karar verilmiştir.
Mahkeme kararlanna dayanak yapılan uzman bilirkişi raporlarında, çekişmeli parselin eski tarihli memleket haritasında orman olarak nitelen-dirilmediği bildirilmişse de, rapora eklenen 1963 tarihli memleket haritasında çekişmeli parsellerin bulunduğu yerin iğne yapraklı ağaç rumuzu ile işaretlenen alanda kaldıkları, yine bilirkişi raporunda eğimlerinin yüksek olduğu, teraslama ile düşürüldüğü, üzerlerinin zeytin ve zeytin delicesi ile yer yer maki florası ile kaplı bulunduğu, üzerindeki ağaç varlığının bir kısmının 2006 yılında çıkan yangın sırasında yandığının bildirildiği, bazı dosyalarda iki kez keşif yapıldığı, bu keşifler sonunda uzman bilirkişiler Selçuk ve Ali tarafından hazırlanan raporlarda taşınmazın eğimi ile üzerlerindeki ağaçların sayısı ve yaşı bakımından birbiriyle çelişkili olduğu, çekişmeli taşınmazların 1966 yılında kadastrosu yapılan Devlet Ormanına bitişik olduğu görülmektedir.
Yüksek eğimli funda ve makilerle kaplı alanlar orman ve toprak muhafaza karakteri taşıması nedeniyle, 6831 sayılı Yasa'nın l/J maddesi kapsamı dışında aynı Yasa'nın 1/1. maddesi gereğince orman sayılan yerdir. 15.07.2004 tarihli Resmi Gazete'de yayınlanan Orman Kadastro Yönet-meliği'nin 23/p maddesinde "orman ve orman toprak muhafaza karakteri, üzerindeki bitki formasyonu ile taşkınları, şiddetli yağış sonrası oluşan zararlı akışları, toprak erozyonu, toprağın strüktür ve tekstürünün bozulmasını önleyici, su verimini artırıcı etkisi bulunan ve eğimi yüzde on ikiden fazla olan yerlerdir." şeklinde tanımlanmış ve yine aynı yönetmeliğin "Devlet Ormanı
Olarak Sınırlandırılacak Yerler" başlığını taşıyan 26/j maddesi "orman ve toprak muhafaza karakteri taşıyan funda ve makilik alanların Devlet Ormanı olarak sınırlandırılacağını", aynı maddenin 2. fıkrasında "orman rejimine girmiş olan bu gibi yerlerin komisyonlarca herhangi bir nedenle sınırlama dışı bırakılmış veya orman sayılmamış olmasının bu yerlerin orman olma vasfını ortadan kaldırmayacağı" konularında hükümler bulunmaktadır. Orman Ya-sası'nın 1. maddesinin 2. fıkrasının İ bendi "Sahipli arazideki aşılı ve aşısız zeytinliklerle, özel yasası gereğince Devlet Ormanından tefrik edilmiş ve imar ıslah ve temlik şartları yerine getirilmiş bulunan yabani zeytinlikler ile 09.07.1956 tarih ve 6777 sayılı Kanun'da tasrih edilen yabani ve aşılanmış fıstıklık, sakızlık ve harnupluklar"ın orman sayılmayacağı kabul edilmişse de, çekişmeli taşınmazlara ait bu yollarla oluşturulan herhangi bir tapu kaydına dayanılmadığı gibi, 3573 sayılı Yasa gereği tahsis de bulunmamaktadır.
Diğer taraftan, çekişmeli parselin bulunduğu yörede ilk orman ka-dastrosu 1966 yılında seri usulüne göre, herhangi bir köy ya da belde sınırı esas alınmadan ve isimleri belirlenen orman bazında yapılıp kesinleşmiştir. Daha sonra 1985 ve 1995 yıllarında çalışan orman kadastro komisyonlarınca, orman kadastrosu, aplikasyon ve 6831 sayılı Yasa'nın 2/B madde uygulaması birlikte yapılmıştır. 02.12.2003 tarihli Resmi Gazete'de yayınlanarak yürürlüğe giren 4999 sayılı Yasa'nın 3. maddesi ile değişik 6831 sayılı Yasa'nın 7/1. maddesi "...evvelce sınırlaması yapılmış olup da herhangi bir nedenle orman sınırları dışında kalmış ormanların kadastrosu, orman kadastro komisyonları tarafından yapılır." hükmü getirilmiş ve bu hükümle daha önce sınırlaması yapılmış olup da herhangi bir nedenle orman sınırları dışında kalmış or-manların kadastrosunu yapma görev ve yetkisini vermiştir. Yine 15.07.2004 günlü Resmi Gazete'de yayınlanan 6831 sayılı Orman Kanunu'na Göre Orman Kadastrosunun Uygulanması Hakkında Yönetmelikln 10. maddesinin (a) ben-dinde orman kadastro komisyonlarının aynı görev ve yetkisi tekrarlandıktan sonra 26/h maddesinde "Herhangi bir nedenle orman sınırları dışında kalmış ormanlar"ın devlet ormanı olarak sınırlandırılacağı öngörülmüştür.
O halde; mahkemece, eski tarihli ve yine kadastro tespit tarihinden 15-20 yıl öncesine ait memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek
orman mühendisleri arasından seçilecek bir mühendis ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile bir-likte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu bel-gelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı Ya-salar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyetlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Yasa'nın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesi'nin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı karartan ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Yasa'nın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılmayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yok edilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu dü-şünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; keşifte, hakim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli; kesinleşmiş orman kadastro haritası ile yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp, orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çev-rildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro in-celemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını ta-şıyan, krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, komşu taşın-mazlann durumu araştırılarak 6831 sayılı Yasa'nın 17. maddesine göre orman içi açıklığı olup olmadığı belirlenmeli, eğimi %12'den fazla olan funda ve maki cinci ağaççıklarla kaplı alanların orman ve toprak muhafaza karakteri ta-şıyacağından bu tür yerler kesinleşen orman sınırı dışında kalsa bile orman vasfının ortadan kalkmayacağından çevresinde bulunan aynı karakterdeki Devlet Ormanının devamı niteliğindeki yerler olması nedeniyle orman sınırı içine alınması gerektiği, ayrıca çekişmeli parsellerde yapılan orman kadastrosu sınırları dışında bırakılmış olsa dahi, 4999 sayılı Yasa ile değişik 6831 sayılı Yasa'nın 7/1. maddesi gereğince herhangi bir nedenle sınırlama dışında kalmış orman olması nedeniyle orman sayılacağı gözetilmeli, taşınmazların orman ya da orman içi açıklığı olmadığının belirlenmesi halinde bu kez öncesi itibarıyla nasıl kullanıldığı, imar-ihyaya konu edilip edilmediği, zilyetliğin ne zaman
başlayıp, nasıl sürdürüldüğü, ekonomik amaca uygun olup olmadığı, maddi olaylara dayalı olarak yerel bilirkişi ve tarafların tanıklanndan sorulup saptanmalı, aynca bilirkişi ve tanık beyanlannın doğruluğu kadastro tespit tarihinden 15-20 yıl önce düzenlenen hava fotoğrafları ile bu haritalar esas alınarak düzenlenen memleket haritaları ile de denetlenmen, 3402 sayılı Yasa'nın 14. ve 17. maddelerinde yazılı 40-100 dönüm kısıtlama araştırmalar da yasa ve yönetmeliklere uygun olarak yapılmalı, bundan sonra toplanan deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmelidir.
Sonuç: Yukanda açıklanan nedenlerle Orman Yönetiminin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün (BOZULMASINA), peşin alınan temyiz harcın istek halinde yatıran Orman Yönetimine iadesine, 04.12.2008 günü oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy