MAHKEMESİ:Kadastro Mahkemesi
Taraflar arasındaki kadastro tespitine itiraz davasından dolayı yerel mahkemece verilen yukarıda gün ve sayısı yazılı hükmün; Dairemizin 29.06.2011 gün ve 2011/8455 - 2011/8334 sayılı ilamıyla düzeltilerek onanmasına karar verilmiş, süresi içinde davalı ... tarafından kararın düzeltilmesi istenilmiş olmakla, dosya içindeki tüm belgeler incelenip gereği düşünüldü:
K A R A R
Hükmüne uyulan Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin 15/07/2010 gün ve 2010/6943 – 2010/10140 sayılı bozma kararında özetle: “Kadastro sırasında ... Köyü 103 ada 39, 43, 45 ve 46 parsel sayılı sırasıyla, 408.44 m2, 1012.73 m2, 96.38 m2 ve 2592.71 m2 yüzölçümündeki taşınmazlar, kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği nedeniyle fındıklık niteliğiyle davalı adına tespit edilmiştir. Davacı ..., taşınmazların orman sayılan yerlerden olduğu iddiasıyla dava açmıştır. Mahkemece; davanın KISMEN KABULÜNE, dava konusu 103 ada 44 ve 47 sayılı parsellerin orman niteliğiyle Hazine adına tapuya tesciline, 103 ada 39 sayılı parselin ise tespit gibi tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm davacı ... tarafından temyiz edilmiştir. Yapılan incelemede; yerel mahkemenin yargılamayı sonuçlandırdığı son oturumda oluşturulan kısa kararda “Açılan davanın kısmen kabulü ile dava konusu ... köyü 103 ada 43, 45 ve 46 parsellerin orman sayılan yerlerden olduğu anlaşıldığından bu parseller yönünden davanın kabulü ile tutanakların iptali ile taşınmazların orman vasfı ile Maliye Hazinesi adına tapuya kayıt ve tesciline, 103 ada 39 nolu parselin ise tamamının orman sayılmayan yer olduğu anlaşıldığından tespit gibi tapuya kayıt ve tesciline” dendiği halde, gerekçeli kararda “Açılan davanın kısmen kabulü ile yapılan tespitin iptaline, dava konusu ... köyü 103 ada 44 ve 47 parsellerin orman sayılan yerlerden olduğu anlaşıldığından bu parseller yönünden davanın kabulü ile tutanakların iptaline taşınmazların orman vasfı ile maliye hazinesi adına tapuya kayıt ve tesciline,103 ada 39 nolu parselin ise tamamının orman sayılmayan yer olduğu anlaşıldığından tespit gibi tapuya kayıt ve tesciline” denmiştir. Oysa kısa kararla gerekçeli kararın çelişik olması mutlak bozma nedeni oluşturduğu” ifade edilmiştir. Mahkemece, bozma kararına uyulduktan sonra, açılan davanın kabulüne ve orman bilirkişi raporunda belirtilen ... köyü 103 ada 39,43, 45 ve 46 nolu parsellerin tamamının orman sayılan yerlerden olduğu anlaşıldığı gerekçesiyle yapılan tespitlerin iptali ile taşınmazların orman vasfıyla Maliye Hazinesi adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiş, hüküm davalı ... tarafından temyiz edilmiştir.
Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, kadastro tespitine itiraza ilişkindir.
Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde orman kadastrosu 3402 sayılı Yasanın 4. maddesi hükmüne göre yapılmış, çekişmeli parseller orman alanı dışında bırakılmıştır. İncelenen dosya kapsamına, kararın dayandığı gerekçeye, uzman orman bilirkişi tarafından eski tarihli hava fotoğrafları ve memleket haritasına dayalı olarak yöntemine uygun biçimde yapılan inceleme ve araştırmada çekişmeli taşınmazların çevresindeki 103 ada 40, 42, 44, 47 ve 48 parsellere karşı açılan davaların kabul edilerek taşınmazların orman niteliğiyle Hazine adına tesciline karar verilerek kesinleştikleri, bu durumda çekişmeli taşınmazların dört tarafının orman ile çevrili hale geldiği, kaldı ki taşınmazların önceki durumları itibariyle dahi çevreleriyle birlikte 6831 sayılı Yasanın 17/2. madde hükmüne göre orman içi açıklık niteliğinde orman sayılan yerlerden olduğu ve bu tür yerlerin 15.07.2004 günlü Resmi Gazete'de yayımlanan Orman Kadastro Yönetmeliğinin 26. maddesi hükmü gereğince orman olarak sınırlandırılmasının zorunlu olduğu düşünülerek, davacı ... Yönetiminin davasının tüm taşınmazlar yönünden kabulü, 43 parsel yönünden ise Orman Yönetimi lehine usuli kazanılmış hak bulunduğundan bahisle kurulan hükümde sonuç olarak bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Ancak, hükümden sonra 19.01.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6099 sayılı Yasanın 16. maddesi ile getirilen 3402 sayılı Yasanın 36/A maddesinde “Kadastro işlemi ile oluşan tespit ve kayıtların iptali için Devlet veya diğer kamu kurum ve kuruluşları tarafından kayıt lehtarına karşı kadastro mahkemeleri ile genel mahkemelerde açılan davalarda davalı aleyhine vekâlet ücreti dahil, yargılama giderine hükmolunmaz.” ve 17. maddesi ile eklenen geçici 11. maddesine göre; “bu Kanunun 36/A maddesi hükmü, henüz infaz edilmemiş yargı kararlarındaki vekâlet ücreti dâhil yargılama giderleri için de uygulanır.” hükmü gereğince davalı gerçek kişi aleyhine yargılama giderleri ve vekalet ücretine hükmedilmeyeceğinden ve hükümden sonra yürürlüğe giren yasa değişikliğinden kaynaklanan bu husus hükmün bozulmasını ve yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, hükmün düzeltilerek onanması uygun görülmüştür. Bu sebeple, hükmün yargılama giderleri ve vekalet ücretine ilişkin 2., 3. ve 4. bentlerinin kaldırılarak, bunun yerine “6099 sayılı Yasa ile getirilen 3402 sayılı Yasanın 36/A maddesi gereğince yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına, davacı lehine vekalet ücreti takdirine yer olmadığına” cümlesinin yazılması suretiyle düzeltilmesine ve hükmün 6100 sayılı Yasanın geçici 3. maddesi göndermesiyle H.Y.U.Y.’nın 438/7. maddesine göre bu düzeltilmiş şekliyle ve yukarıda belirtilen gerekçe ile ONANMASINA, karar verilmiş, bu kez Abdülkerim Akman tarafından karar düzeltme isteminde bulunulmuştur.
1) Dosyanın yeniden yapılan incelenmesinde; davacı ..., ... köyü 103 ada 39, 43, 45 ve 46 parsel sayılı taşınmazların orman sayılan yerlerden olduğu iddiasıyla dava açmıştır. Dava edilen parseller arasında 44 ve 47 parseller yoktur. Bozma ilamı öncesinde yapılan ilk keşifteki uzman orman bilirkişi tarafından ressmi belgelere dayalı olarak yapılan incelemede, dava konusu 39 parselin orman sayılmayan, 43, 45, 46 parseller ise orman sayılan yerlerden olduğu saptanmıştır. Mahkemece; davanın kısmen kabulüne, dava konusu 103 ada 44 ve 47 sayılı parsellerin orman niteliğiyle Hazine adına tapuya tesciline, 103 ada 39 sayılı parselin ise tespit gibi tapuya tesciline kararı davacı ... tarafından temyiz edilmiş aleyhine bir durum yaratılmadığından davalı gerçek kişi tarafından temyiz edilmemiştir. Yapılan incelemede; yerel mahkemenin kararı yukarıda belirtildiği şekilde dava dışı parseller hakkında hüküm kurulması nedeniyle gerekçeli kararın kısa karara aykırılığı yönünden esasa girilmeksizin usül yönündenden bozulmuştur. Mahkemece, bozma kararına uyulduktan sonra yapılan keşif ve incelemede bu kez, orman bilirkişi raporunda ... köyü 103 ada 39, 45 ve 46 nolu parsellerin orman sayılan yerlerden olduğu 43 parselin ise orman sayılmayan yerlerden olduğu saptanmasına karşın bozma kararının işin esasına değilde usule ilişkin olduğu düşünülmeksizin, bu parselde ... lehine usuli kazanılmış hak oluştuğu gerekçesiyle açılan davanın kabulüne ve ... köyü 103 ada 39,43, 45 ve 46 nolu parsellerin yapılan kadastro tespitlerin iptali ile taşınmazların orman vasfıyla maliye hazinesi adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiştir.
Ne varki; mahkemenin, davanı kısmen kabulüne ilişkin 29.03.2010 tarihli kararı dava konusu 39 parsel yanında dava dışı 44 ve 47 parselleri içerdiğinden aleyhine durum yaratılmayan davalının bu kararı temyiz etmemiş olması dava konusu 43 parsel yönünden davacı ... yararına usuli kazanılmış hak oluşturmayacağı gibi, bozma öncesi keşifte 103 ada 39 parselin orman sayılmayan, 43, 45, 46 parseller ise orman sayılan yerlerden olduğu saptandığı halde, bozma sonrası keşif ve alınan raporda bu kez 103 ada 39, 45 ve 46 nolu parsellerin orman sayılan yerlerden olduğu 43 parselin ise orman sayılmayan yerlerden olduğu saptanmıştır. Bu durumda 103 ada 45 ve 46 parsellerin orman sayılan yerlerden olduğu hususunda bir kuşku yoktur. Bu nedenle, hükmün bu iki parsel yönünden onanması usul ve yasaya uygun olduğundan, davalı Abdülkerim Akman'ın 103 ada 45 ve 46 sayılı parsellerine yönelik karar düzeltme isteminin reddine karar vermek gerekmiştir.
2) Ancak, 103 ada 39 ve 43 parsel sayılı taşınmazların orman sayılan yerlerden olup olmadıkları hususunda yapılan inceleme sonucunda alınan raporlar birbirleri ile çelişkili olup mahkemece bu çelişki üzerinde durulup giderilmemiştir. Bu nedenle, 103 ada 39 ve 49 parseller ve kesinleşen çevresi yönünden aşağıda belirtilen bilimsel yöntemle resmi belgelere dayalı olarak yeniden orman incelemesi yapılması, yapılan incelemede çekişmeli taşınmazlara komşu olan dava dışı 103 ada 40, 42, 44, 47, 48 parsellerin dahi açılan davalar sonucunda hükmen orman sayılan yerlerden oldukları dikkate alınarak incelemesi yapılan çekişmeli 103 ada 39 ve 49 parsel sayılı taşınmazların 6831 sayılı Yasanın 17/2. maddesi bağlamında ormaniçi açıklığı konumuna düşüp düşmeyecekleri ve orman bütünlüğünü bozup bozmadıkları yeniden tartışıldıktan sonra oluşacak sonuca göre bir karar verilmelidir.
Bu nedenle; mahkemece, eski tarihli 1950-1960'lı yıllara ve 1980'li yıllara ait memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ile kadastro çalışmalarına esas olmak üzere fotoğrametri yöntemiyle hazırlana harita ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek üç orman mühendisi ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; keşifte, hakim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli; orman kadastrosu kesinleşmediğine göre, fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulanacak kesinleşmemiş tahdit haritası ile irtibatlı, taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftasıölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilmeli; kesinleşmiş orman kadastrosu bulunmadığından, yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalıdır.
Ayrıca; 6831 sayılı Yasanın 17/2. maddesinde açıklanan orman içi açıklık niteliğinde olup olmadığı konularında bilimsel inceleme ve araştırmanın şu belirtilen hususların dikkate alınarak yapılması gerekmektedir. 26.05.1958 tarihli Orman Tahdit ve Tescil Talimatnamesinde gerekse 25.06.1970 günlü Resmi Gazete'de yayımlanan 31.05.1970 gün ve 531 sıra no'lu Orman Tahdit ve Tescil Yönetmeliğinin 33/3 ve 19.08.1974 günlü Resmi Gazete'de yayımlanan 25.07.1974 tarihli Orman Kadastro Yönetmeliğinin 40/A ve 30.05.1984 günlü Resmi Gazete'de yayımlanan Orman Kadastro Yönetmeliğinin 30/1 ve 02.09.1986 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan Orman Kadastro Yönetmeliğinin 23/1 ve 15.07.2004 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan Orman Kadastro Yönetmeliğinin 26/a maddesinde "... 6831 sayılı Yasanın 17. maddesinde yer alan orman içinde bulunan doğal olarak ağaç ve ağaççık içermeyen, genel olarak otsu bitki veya bazı durumlarda yer yer odunsu bitkiler içeren açıklıkların orman olarak sınırlandırılacağı" öngörülmüştür.
6831 sayılı Yasanın 17. maddesi, orman içi açıklıklarda tarım ve inşaat yapılmasına, hayvancılık amacı ile ağıl yapılmasına, bu kesimlerin özel mülke dönüşmesine izin vermez.
6831 Sayılı Yasa, madde: 17/1-2
Devlet ormanları içinde bu ormanların korunması, istihsal ve imarı ile alakalı olarak yapılacak her nevi bina ve tesisler müstesna olmak üzere; her çeşit bina ve ağıl inşaası ve hayvanların barınmasına mahsus yerler yapılması ve tarla açılması, işlemesi, ekilmesi ve orman içinde yerleşilmesi yasaktır.
Devlet Ormanlarının herhangi bir suretle yanmasından veya açıklıklarından faydalanılarak işgal, açma veya herhangi şekilde olursa olsun kesme, sökme, budama veya boğma yollarıyla elde edilecek yerlerle buralarda yapılacak her türlü yapı ve tesisler, şahıslar adına tapuya tescil olunamaz. Buralara doğrudan doğruya orman idaresince el konulur. Yanan orman alanlarındaki her türlü emval Orman Genel Müdürlüğünce değerlendirilir (17/06/2004 gün ve 5192 Sayılı Yasa ile değişik hali).
Yasa metninden açıkça anlaşıldığı gibi, hangi nedenle olursa olsun orman içi açıklıklarda tarım, inşaat ve hayvancılık yapmak amacı ile ağıl yapılamaz. Bu tür yerler özel mülk olamaz. Yönetim derhal el koyma hakkına sahiptir. Orman içi açıklıklardan yararlanabilmek için zorunlu olarak orman kullanılacaktır. Bu kullanım nedeniyle yeni açma, genişletme, yangın oluşması önlenemeyecek ve orman bütünlüğü bozulacaktır.
Ayrıca, bu tür taşınmazların öncesinin orman olma zorunluluğu yoktur. Zira, öncesi orman olan ve ormandan açılan taşınmazlar, 6831 sayılı Yasanın 1. maddesi ve Yargıtay uygulamaları gereği oluşan kesin içtihatlara göre zaten orman sayılmaktadır. 17. maddede tanımı yapılan olgu, öncesi orman iken açılan yerlerle beraber ayrıca [HANGİ NEDENLE OLURSA OLSUN ORMAN İÇİ AÇIKLIKLARIN KAZANILAMAYACAĞI İLKESİNİ İÇERMEKTEDİR VE AMACI ORMAN BÜTÜNLÜĞÜNÜ KORUMAKTIR]. Bu tür yerlerin 15.07.2004 günlü Resmi Gazete'de yayımlanan Orman Kadastrosunun Uygulanması Hakkındaki Yönetmeliğin 26/a maddesi gereğince orman olarak sınırlandırılması gerekir.
Yasa koyucu ayrı bir kavram oluşturmuş ve hangi nedenle olursa olsun orman içi açıklıklarda tarım ve inşaat ile özel mülke dönüşme yolunu kapamıştır. Bu itibarla, dava konusu taşınmazın memleket haritasında açık alanda gözükmesi bu olguyu değiştirmez. Etrafı ormanla çevrili olan taşınmazlar, özel mülke dönüşüp tarım ve inşaata açıldığında orman bütünlüğünün bozulacağı tartışmasızdır. Dairemizin bu yoldaki kararları Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca benimsenmiş ve yerleşik kararlar halini almıştır [Y.H.G.K.’nun 10.12.1997 gün ve 1997/20-830/1034, 10.12.1997 gün ve 1997/20-808/1039, 22.10.2003 gün ve 2003/20-665/614 sayılı ve yine orman kadastrosunun kesinleştiği tarihten sonra 20 yıldan fazla süre geçse dahi orman içi açıklık konumunda olan taşımazların zilyedlik yoluyla kazanılamayacağı konusundaki 11.10.2004 gün ve 2004/7-531-582 sayılı kararları].
Tapu ve zilyetlik yoluyla kişi ve kurumların ormandan toprak kazanmasını sağlayan 3402 Sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları da Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 Sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmıştır.
Ayrıca; orman içi açıklık ve boşluklar ile orman ve toprak muhafaza karakteri taşıyan funda ve makilik alanlar, yasa gereği orman sayıldığı için, 15.07.2004 günlü Resmi Gazetede yayınlanan Orman Kadastro Yönetmeliğinin 26. maddesinin (a) ve (j) bentleri gereğince Devlet Ormanı olarak sınırlandırılması öngörülmüştür. Bu tür yerlerin zilyetlik yolu ile kazanılamayacağı ve özel mülk olarak tescil edilemeyeceği de düşünülmelidir. Ayrıca kadastro işlemi ile oluşan tesbit ve boyutların iptali için Devlet veya kamu kuruluşları tarafından davalı aleyhine açılan davalarda aleyhine vekalet ücreti dahil yargılama giderlerine hükmolamaycağına dair 6099 sayılı Yasa ile getirilen 3402 sayılı Yasanın 36/A maddesi de gösetilmelidir.
Yukarıda belirtilen eksiklikleri gidercek biçimde, açıklanan yöntemle inceleme ve araştırma yapılmalı keşfi izlemeye olanak verecek rapor alınmalı bundan sonra tüm deliller birlikte değerlendirilerek oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmelidir.
SONUÇ: 1) Yukarıda 1. bendte açıklanan nedenlerle ve H.Y.U.Y.'nın 440. maddesinde yazılı hallerden hiçbirine uymayan davalının 103 ada 45 ve 46 sayılı parsellere yönelik karar düzeltme isteğinin REDDİNE,
2) Yukarıda 2. bendte açıklanan nedenlerle; 103 ada 39 ve 43 parseller yönünden davalı ...'ın karar düzeltme isteminin kabulüyle, Dairenin “29.06.2011” gün ve “2011/8455-2011/8334 E.K sayılı düzelterek onama kararının KALDIRILMASINA, 27.10.2010 gün ve 2010/44-253 sayılı yerel mahkeme kararının yukarıdaki gerekçeyle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde iadesine 14.11.2011 günü oybirliğiyle karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy