MAHKEMESİ:Asliye Hukuk Mahkemesi
Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı ... tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:
K A R A R
Davacı Hazine, 12.11.2007 tarihli dava dilekçesiyle, Gazipaşa ilçesi ... köyünde bulunan 2146 sayılı parselin, devletin hüküm ve tasarrufu altındaki orman sayılan yerlerden olduğu halde, kadastro sırasında davalı bayi adına tesbitinin itirazsız kesinleşmesiyle tapuya kayıt edildiğini, hukuki dayanaktan yoksun ve yolsuz tescil niteliğindeki davalı adına olan tapu kaydının iptaliyle Hazine adına tescilini istemiştir. Orman Yönetimi, taşınmazın orman sayılan yerlerden olduğu, orman niteliğiyle Hazine adına tapuya tescili istemiyle davaya katılmıştır. Mahkemece davanın kabulüne, çekişmeli 2146 sayılı parselin davalı adına olan tapu kaydının iptaline ve orman niteliğiyle Hazine adına tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm davalı ... tarafından temyiz edilmiştir.
Dava, 1987 yılında yapılan genel kadastroda gerçek kişi adına tapuya kayıt edilen taşınmazın, öncesi ve eylemli durumu itibariyle orman sayılan yerlerden olduğu savıyla tapu kaydının iptal ve tesciline ilişkindir.
Çekişmeli taşınmazın bulunduğu ... köyünde genel kadastro 1987 yılında yapılmış, çekişmeli 2146 sayılı parsel 2813 m2 tarla niteliğiyle, 106 yazım numaralı vergi kaydı ile ve R.ahir 1297 tarih 161 numaralı sicilden gelen ... 1938 tarih 13 sıra nolu tapu kaydı ve diğer tedavülleriyle ... ve ... ... adına tesbit edilmiş, 30.04.1988 ila 30.05.1988 tarihlerinde yapılan askı ilanı itirazsız kesinleşerek tapuya tescil edilmiş, 26.01.2006 tarihinde davalıya satılmıştır.
... köyünde orman kadastrosu ve 3302 sayılı Yasa ile değişik 6831 sayılı Yasanın 2/B madde uygulaması dava tarihinden önce ancak, genel kadastrodan sonra 1990 ila 1993 yıllarında yapılmış, sonuçları 06.04.1993 - 06.10-1993 tarihinde askıya çıkarılarak ilan edilmiştir.
Aynı gün temyiz incelemesi yapılan dosyalarda, aynı yerde bulunan taşınmazlara ilişkin olarak mahkemece, kesinleşmiş orman kadastrosu, eski tarihli memleket haritası, amenajman planı ve ... fotoğraflarının uygulanmasına dayalı araştırma inceleme ve keşif sonucu düzenlenen orman uzmanı bilirkişi, ziraat uzmanı bilirkişi ve ... bilirkişi raporuyla, çekişmeli parselin öncesi itibariyle yüksek eğimli maki ve ormanlık alanların içinde yer aldığı, eğiminin % 12'den fazla olması nedeniyle, 6831 sayılı Yasanın 1/J maddesine göre orman sayılan yerlerden olduğu, yakın tarihlerde ormandan açılmak suretiyle muz bahçesi ve tarla haline getirildiği, bitki örtüsü ve toprak yapısı bakımından sınırdaki devlet ormanı ile bütün oluşturacak, bu ormanlar ile aynı yapıda orman sayılan yerlerden olduğu, Orman Yönetimince geçirilen idari ve teknik orman sınırlarının belirlenmesi çalışmalarında dahi orman sınırları içinde gösterildiği, buna rağmen, 30.05.1988 tarihinde kesinleşen genel kadastro sırasında kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği nedeniyle gerçek kişi adına yapılan tesbitlerinin kesinleştiği, Orman Yönetimi tarafından yörede 1990 ila 1993 yıllarında 3302 sayılı Yasa hükümlerine göre yapılıp 06.09.1993 ila 06.10.1993 tarihinde ilan edilen orman kadastrosunun iptali istemiyle hasımsız olarak açılan orman kadastrosuna itiraz davasının kabulüne ilişkin Gazipaşa Asliye Hukuk Mahkemesinin 15.07.2008 gün ve 2006/199-135 Sayılı kararıyla iptal edildiği belirlenmiştir.
Her şeyden önce, Gazipaşa Asliye Hukuk Mahkemesinin sözü edilen 15.07.2008 tarihli hasımsız dava sonunda verdiği kararı, taraf olmayan davalı gerçek kişi(ler) yönünden kesin hüküm oluşturmasa da, somut olayda davanın tarafları için, orman kadastrosunun yasal olmadığı yönünde delil oluşturmaktadır..
Yüksek eğimli funda ve makilerle kaplı alanlar orman ve toprak muhafaza karakteri taşıması nedeniyle 6831 sayılı Yasanın 1/J maddesinin karşıt anlamından hareketle aynı Yasanın 1. maddesinin birinci fıkrası gereğince orman sayılan yerlerden olup, Bilimsel ve teknik olarak toprak ve orman muhafaza karakteri taşıyacağı kabul edildiği gibi, 15.07.2004 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanan Orman Kadastro Yönetmeliğinin 23/p maddesi gereğince de, eğimi % 12'yi geçen yerler orman ve toprak muhafaza karakteri taşıdığından aynı Yönetmeliğin 26/i bendi gereğince orman olarak sınırlandırılır.
02.12.2003 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 4999 sayılı Yasanın 3. maddesiyle değişik 6831 sayılı Yasanın 7. maddesinin birinci fıkrasıyla “Devlet ormanları ile evvelce sınırlaması yapılmış olup da herhangi bir nedenle orman sınırları dışında kalmış ormanların, hükmi şahsiyeti haiz amme müesseselerine ait ormanların, hususi ormanların, orman kadastrosu ve bu ormanların içinde ve bitişiğinde bulunan her çeşit taşınmaz malların ormanlarla müşterek sınırlarının tayini ve tespiti ile 2'nci madde uygulamaları ile ilgili olarak kadastrosu kesinleşmiş yerlerde tespit edilen fenni hataların düzeltilmesi işleri orman kadastro komisyonları tarafından yapılır.” Hükmüyle, orman kadastro komisyonlarına, daha önce sınırlaması yapılmış olup da her hangi bir nedenle orman sınırları dışında kalmış ormanların kadastrosunu yapma görev ve yetkisini verilmiştir. Keza 15.07.2004 günlü Resmî Gazete’de yayımlanan 6831 sayılı Orman Kanununa göre Orman Kadastrosunun Uygulanması Hakkında Yönetmeliğin 10. maddesinin (a) bendinde de orman kadastro komisyonlarının aynı görev ve yetkisi tekrarlandıktan sonra 26/h maddesinde de “Her hangi bir nedenle orman sınırları dışında kalmış ormanlar,”ın devlet ormanı olarak sınırlandırılacağı öngörülmüştür. Orman Kadastro Komisyonlarına yasa ve yönetmelikle verilen bu yetkiyi ortadan kaldıracak ve kesin hüküm oluşturacak biçimde karar verilemez.
Kadastro tesbit tarihi ve dava tarihi birlikte ele alındığında, dava tarihinde 3402 Sayılı Yasanın 12/3 Maddesindeki hak düşürücü sürelerin geçip geçmediği irdelenmelidir; çekişmeli parselin kadastro tesbitinin kesinleşmesinden sonra, 3402 sayılı Yasanın 12/3 maddesinde öngörülen 30 gün ve 10 yıllık hak düşürücü süreler geçmiş ise de, 5841 sayılı Yasanın 2. maddesiyle 3402 sayılı Yasanın 12. maddesinin üçüncü fıkrasına eklenen üçüncü tümcesinde yer alan “iddia ve taşınmazın niteliğine…” ibaresi Anayasa Mahkemesinin 12.05.2011 gün ve 2009/31-77 sayılı kararıyla iptal edilmiş olup, Anayasa Mahkemesinin aynı gün ve 2009/31-27 sayılı kararıyla da, “…bu madde ve ibarenin, uygulamasından doğacak sonradan giderilmesi güç veya olanaksız durum ve zararların önlenmesi ve iptal kararının sonuçsuz kalmaması için kararın Resmî Gazete’de yayımlanacağı güne kadar YÜRÜRLÜĞÜNÜN DURDURULMASINA” karar verilmiş ve 02 Haziran 2011 günlü ve 27952 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanmıştır.
Anayasa Mahkemesinin iptal ve yürütmeyi durdurma kararından sonra, çekişmeli parselin tapu kaydının iptali ve orman niteliğiyle Hazine adına tapuya tescili, başka deyişle “Kamu Malı” iddiasıyla açılan davalarda, 3402 sayılı Yasanın 12/3. maddesinin uygulama olanağı bulunup, bulunmayacağı konusuna gelince;
Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 03.12.2008 gün ve Esas 2008/7-717, Karar 2008/722 sayılı kararında da değinildiği üzere, yararlanma, tahsis şekli, mahiyet gibi ölçütler çerçevesinde, çeşitli sınıflandırmalara tabi tutulsa da, en geniş anlamıyla “kamu malı” kavramı, Devletin veya kamu tüzel kişiliğine sahip idarelerin, kamu hizmetlerini ifa ederken kullandıkları ve yararlandıkları mallardır.
Kamu malı kavramıyla ilgili en açık ve ayrıntılı yasal düzenleme, 3402 sayılı Kadastro Yasasının 16. maddesinde yer almakta, bu maddede “Kamu Malları” başlığı altında, kamunun ortak kullanımına veya bir kamu hizmetinin görülmesine ayrılan yerler hakkında ayrıntılı düzenlemeler bulunmakta, eş düzenlemelere 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi’nde (madde 641,912) ve 4721 sayılı Türk Medeni Yasasında (madde 715,999) yer verilmektedir. 3402 sayılı Yasanın 16/D maddesi de Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan ormanların, kadastro çalışmaları sırasında ne şekilde işleme tabi tutulacaklarını açıklamaktadır.
Kamu malları üzerinde özel mülkiyet kurulamaz.. bunlar kamu hizmeti yönünden tahsis edildikleri yetkili idarece kamu malı olmaktan çıkarılmadıkları sürece temlik edilemez, kazandırıcı zamanaşımı yoluyla da edinilemezler. Kamu malı niteliği kazanmış bir taşınmaz özel mülkiyete konu olamayacağından tapuya bağlansa bile Mülga 743 Sayılı Türk Kanunu Medenisinin 931 ve Türk Medeni yasasının 1023. maddeleri bu durumda uygulanmaz.(Y.H.G.K. 30.09.1981 gün, E: 1979/1-167, K: 1981/656, 03.12.2008 gün ve 2008/7-717-722). Bu sonuçlara bağlı olarak, Hukuk Genel Kurulu’nun 21.2.1990 gün ve 1989/1-700 Esas, 1990/101 Karar; 18.10.1989 gün 1989/1-419 Esas, 1989/528 Karar sayılı kararlarında da açıklandığı üzere; kamu malı niteliği taşıyan bir taşınmaz her nasılsa özel mülk olarak tapuya tescil edilmesi bir yolsuz tescil olup, o yerin özde tescile tabi bulunmama (kamu malı olma) niteliğini değiştirmez(Y.H.G.K.’nun 26.02.2003 gün ve 2003/12-116 E., 2003/111 K.; 25.12.2002 gün ve 2002/12-1101 E., 2002/1113 K. sayılı kararları). Kamu mallarının özel mülkler gibi devir ve temlik edilemezler. Böyle durumlarda, iyiniyet veya tapu siciline güven ilkelerinin uygulama yeride yoktur(YHGK’nun 11.06.2003 gün ve 2003/13-414 E. ve 2003/410 K. Sayılı Kararı).
Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu'nun 08.05.1987 tarih 1986/3 Esas ve 1987/4 Karar sayılı ilamında yer alan “…Gerçekten Yargıtay'da yerleşmiş ve kararlılık kazanmış uygulamaya göre 35. maddede yer alan taşınmazların kişi adına tesbit ve tescili halinde bu tescil aleyhine açılacak dava 31. maddedeki süreye tabi değildir. Bu husus içtihadı birleştirmenin konusu dışında kalmakla beraber şu yön belirtilmelidir ki; eşitlik ilkesi aynı durum ve koşullar altında bulunanların aynı uygulamaya tabi tutulmalarını ifade eder. Kamu taşınmazları herhangi bir nedenle zuhulen tescil edilse dahi hukuksal mahiyet ve niteliklerini kaybetmezler; yasa koyucu bu nedenlerle de 35. maddedeki sınırlandırmanın tescil mahiyetinde olmadığını hükme bağlamıştır. Bu yolda açılacak davanın dayanağını özel hukuk hükümleri oluşturmaz. O halde taşınmazların farklı niteliklerine dayanan farklı içtihatlar nedeniyle eşitlik ilkesinin bozulduğundan söz edilemez…” şeklindeki açıklama somut olayın aydınlanmasına katkıda bulunacaktır. Bu İçtihadı birleştirme kararı, 766 sayılı Tapulama Kanununun hak düşürücü süre ve kamu malına ilişkin 31 ve 35. maddeleriyle ilgili olup, kamu mallarında hak düşürücü sürenin uygulamayacağı kabul edilmiştir. Benzeri hükümler 3402 sayılı Kadastro Yasasının 12 ve 16. maddelerinde yer almıştır.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 23.11.1988 gün 1988/1-825 E. ve 1988/964 K.; 06.05.1992 gün 1992/1-187 E. ve 1992/295 K.; 24.03.1999 gün ve 1999/1-170 E. 1999167 K.; 22.09.1999 gün ve 1999/1-568 E. 1999/569 K.; 27.02.2002 gün ve 2002/1-19 E. 2002/97 K.; 09.06.2004 gün ve 2004/1-335 E. 2004/354 K.; Yargıtay 7. Hukuk Dairesinin 09.12.2006 gün ve 2006/4206 – 4268; Yargıtay 14. Hukuk Dairesinin 11.03.2008 gün ve 2008/1911-3034; 20. Hukuk Dairesinin 03.04.2008 gün ve 2008/1564-5261, 27.06.2008 gün ve 2008/4257-9287, 09.10.2008 gün ve 2008/8409- 12530, 20.01.2009 gün ve 2008/15375-519 sayılı kararların da değinildiği üzere, gerek 766 sayılı Yasanın 31/2. maddesi ve gerekse 3402 sayılı Yasanın 12/3 maddesinde, özel mülkiyete konu olamayacak, Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerler hakkında Hazine tarafından açılacak davaların 10 yıllık hak düşürücü süreye tabi olmadığı hususu yerleşmiş Yargıtay Kararları ile istikrarlı bir şekilde uygulanmaktadır.
Açıklanan hususlar gözetilerek, Hazinenin ve katılan ... Yönetiminin davalarının kabulü yolunda hüküm kurulmasında isabetsizlik yoktur. Ancak, 19.01.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6099 sayılı Yasanın 16. maddesiyle getirilen 3402 sayılı Yasanın 36/A maddesindeki “Kadastro işlemi ile oluşan tespit ve kayıtların iptali için Devlet veya diğer kamu kurum ve kuruluşları tarafından kayıt lehtarına karşı kadastro mahkemeleri ile genel mahkemelerde açılan davalarda davalı aleyhine vekâlet ücreti dahil, yargılama giderine hükmolunmaz.” ve 17. maddesiyle eklenen geçici 11. maddesindeki “Bu Kanunun 36/A maddesi hükmü, henüz infaz edilmemiş yargı kararlarındaki vekâlet ücreti dâhil yargılama giderleri için de uygulanır.” Hükümleri gereğince davalı aleyhine yargılama giderleri ve vekalet ücretine hükmedilmesi doğru değil ise de; bu hususlar hükmün bozulmasını ve yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, hükmün düzeltilerek onanması gerekmiştir. Bu sebeple hüküm fıkrasında yer alan yargılama giderleri ve avukatlık ücretine ilişkin “iki, üç ve dört numaralı bentlerin hükümden tamamen çıkartılarak, bunun yerine; “6099 sayılı Yasa ile getirilen 3402 sayılı Yasanın 36/A maddesi gereğince yargılama giderlerinin sarf eden Hazine ve Orman Yönetimi üzerinde bırakılmasına, Hazine ve Orman Yönetimi lehine vekalet ücreti takdirine yer olmadığına” cümlesinin yazılması suretiyle düzeltilmesine ve hükmün H.Y.U.Y.’nın 438/7. maddesine göre bu düzeltilmiş şekliyle ONANMASINA, 19.01.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6099 sayılı Yasanın 16. maddesi ile getirilen 3402 sayılı Yasanın 36/A maddesi gereğince, davalı aleyhine onama harcına hükmetmeye yer olmadığına, peşin alınan temyiz harcının istek halinde yatırana iadesine 09/06/2011 günü oybirliğiyle karar verildi.