MAHKEMESİ :Kadastro Mahkemesi
Taraflar arasındaki kadastro tesbitine itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalılar Hazine ve ... tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:
K A R A R
Hükmüne uyulan Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin 10.06.2009 tarih 2009/7596 - 9565 sayılı kararında "Kadastro mahkemesince eski tarihli resmî belgelerin uygulanmasına dayalı araştırma ve inceleme sonucu çekişmeli taşınmazların orman sayılmayan yerlerden oldukları belirlenerek hüküm kurulmuşsa da yapılan araştırma inceleme hükme yeterli değildir. Şöyle ki; hükme esas alınan orman bilirkişi ... tarafından hazırlanan raporda çekişmeli taşınmazlar geniş çevresiyle birlikte memleket haritasına aplike edilmediği gibi, çekişmeli 57 ve 77 sayılı parsellerin bir bölümlerinin memleket haritasında yeşil renkli bölümde yeraldığı ve raporda da bu kesimlerde meşe ağaçları bulunduğundan sözedildiği, ama sonuç olarak orman olmadıklarının açıklandığı görülmektedir. Bu durumda, bilirkişi raporu kendi içinde çelişkili olup, çelişki giderilmeden hüküm verilemez.
3402 sayılı Kadastro Yasasının 17. maddesi gereğince orman sayılmayan, devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan ve kamu hizmetine tahsis edilmeyen ve il, ilçe ve kasabaların imar planları kapsamında kalmayan araziden masraf ve emek sarfı ile imar ve ihya edilip tarıma elverişli hale getirilen (ev ve benzeri tesisler yapmak, dışarıdan toprak getirilerek tarıma elverişli hale getirmek imar ve ihya olarak kabul edilemez) ve imar, ihyanın tamamlandığı tarihten tescil davasının açıldığı güne kadar 20 yıl süreyle zilyet edildiği ileri sürülerek tapuya tescili istenen taşınmazların, Kadastro Yasasının 14. maddesinde yazılı diğer koşulların yanında niteliğinin, imar ve ihya edildiğinin ve üzerinde sürdürülen zilyetliğin, başlangıç ve süresinin, kullanılıp kullanılmadığının ve tasarruf sınırlarının ne olduğunun takdirî delil olan yerel bilirkişi ve tanık sözleri yanında, gerçeğin bir resmi olan en eski tarihli hava fotoğrafı ile gerçeğin modeli olan memleket haritaları ile kadastro tutanağının düzenlendiği tarihten 15 - 20 yıl önce en az iki zamanda birbirini izleyen bindirmeli olarak çekilen çiftli hava fotoğrafları ve bu fotoğrafların yorumlanması ile üretilen memleket haritaları ve standart topografik fotogrametri yöntemi ile düzenlenen kadastro haritalarının, özellikle ön bindirmeli çekilen ve birbirini izleyen streoskopik çift hava fotoğraflarının stereoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelenip taşınmazın niteliğinin, konumunun ve kullanım durumunun anlatılan bilimsel yöntemle kesin olarak belirlenmesi gerekir.
O halde; dava konusu taşınmazın orman sayılmayan ve zilyetlikle kazanılabilecek yerlerden olduğunun belirlenmesi halinde, dava konusu taşınmaz ve etrafını gösterir ve ilk defa o yerde grafik ya da fotogrametri yöntemiyle düzenlenen 1/5000 ölçekli arazi kadastro paftasının orijinal fotokopi örneği ile taşınmaza bitişik ya da yakın komşu
parsellerin, kadastro tespit tutanak örnekleri ve bu parsellere uygulanan tapu ve vergi kayıtları ilk oluşturulduğu günden itibaren tüm gittileri ile, yine en eski tarihli memleket haritası ve hava fotoğrafları ile dava tarihinden önce iki ayrı tarihte çekilmiş steoroskopik hava fotoğrafları ve bu fotoğraflara dayanılarak üretilmiş orijinal renkli memleket haritaları bulunduğu yerlerden istenerek, bu belgeler ziraat fakültelerinin toprak bölümünden mezun olan bir ziraat mühendisi, bir harita ve kadastro (jeodezi ve fotogrametri) mühendisi ile üç yüksek orman mühendisinden oluşturulacak bilirkişi kurulu aracılığıyla, dava konusu taşınmazlar ile çevresine uygulanıp bu belgelerde dava konusu yer belirlendikten sonra, hava fotoğrafları ve dayanağı haritalar stereoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelettirilip taşınmazların niteliğinin bu belgelerde ne şekilde görüldüğü, imar ve ihya ile zilyetliğin hangi tarihte başlayıp tamamlandığının belirlenmesi, bu belgeler ile kadastro paftası, pafta düzenlenmemişse dava konusu taşınmazın 23/06/2005 gün ve 9070 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla yürürlüğe konulan BÖHHBÜY (Büyük Ölçekli Haritalar ve Harita Bilgileri Üretim Yönetmeliği) hükümlerine göre koordinatlı olarak düzenlenecek haritası hem 1/5000 ve hem de 1/25000 ölçeklerinde eşitlenerek kadastro paftası ile düzenlenen harita, komşu ve yakın komşu taşınmazları da içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle çekişmeli taşınmazların konumu, hava fotoğrafları , orijinal renkli memleket haritaları ve kesinleşmiş tahdit haritası üzerinde gösterir biçimde bilirkişi kurulundan ayrıntılı ve bilimsel verileri içerir, topografik ve memleket haritalarından yararlanılarak taşınmazların orman olup olmadığının belirlenmesi, orman sayılmayan yerlerden olduğunun anlaşılması halinde, bu kez, 3402 sayılı Yasanın 14. ve 17. maddesinde yazılı koşulların gerçekleşip gerçekleşmediğinin araştırılması, tutanakların malik hanelerinin açık olduğu ve 3402 sayılı Yasanın 30/2. maddesi gereğince mahkemece resen toplanacak delillere göre malik belirleneceğinin düşünülmesi, taşınmazların hâli hazır eylemli durumunun hâkim tarafından keşif gözlemi olarak tutanağa geçirilmesi, taşınmazları dört yönden gösteren fotoğraflar alınarak dosyaya eklenmesi, yapılan uygulama fen ve orman bilirkişiler tarafından düzenlenecek birleşik haritaya yansıtılarak keşfi izleme olanağının sağlanması, böylece toplanan deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre karar verilmesi” gereğine değinilmiştir.
Mahkemece bozma kararına uyulduktan sonra davanın kabulüyle 102 ada 57,77 ve 76 sayılı parsellerin orman vasfıyla Hazine adına tesciline karar verilmiş; hüküm, davalı hazine ve ... tarafından 102 ada 57 ve 102 ada 77 parsellere yönelik olarak temyiz edilmiştir.
Dava, kadastro tespitine itiraza ilişkindir.
Çekişmeli taşınmazların bulunduğu yerde orman kadastrosu 3402 sayılı Yasanın 4. maddesi hükmüne göre yapılmıştır.
1) Hazinenin usulüne uygun olarak açılmış bir davası bulunmadığı gibi, davacı ... Yönetimi tarafından açılan davaya da 3402 sayılı Yasanın 26/D maddesi gereğince usulune uygun şekilde müdahalesi bulunmadığından hazinenin temyiz dilekçesinin reddi gerekmiştir.
2) Davalı ... 'un 102 ada 57 ve 77 parsellere yönelik temyiz itirazlarına gelince: mahallinde 01.04.2011 tarihinde yapılan keşif sonucunda orman bilirkişi Elif Eryol tarafından düzenlenen 07.04.2011 havale tarihli bilirkişi raporunda 1968 tarihli memleket haritasında çekişmeli 102 ada 57 parselin açık alanda , 77 parselin (A) ile gösterilen kısmının yeşil alan (B) ile gösterilen kısmının açık alanda kaldığı, 1961 tarihli hava fotoğraflarında orman vasfında gözüktüğü ve parsellerin % 8-15 eğimli olup keşif tarihi itibarıyla üzerlerinde tarımsal faaliyet yapılmadığı, 57 parselin kuzey sınırı ve 77 parselin batı sınırında yer yer meşe ağaçlarının bulunduğu sonuç olarak taşınmazların orman sayılan yerlerden olduğu bildirilmiş, rapora ekli memleket haritasında taşınmazların yeri gösterilmiştir. İade kararı sonrasında aynı bilirkişi tarafından düzenlenen 07.06.2012 havale tarihli ek raporda ise; çekişmeli 102 ada 57 parselin açık alanda, 77 parselin kısmen ormanlık sahada kısmen açık alanda kaldığı, 1961 tarihli hava fotoğraflarında 77 parselin bir kısmı ile 55 parselin orman vasfında görülmediği bildirilmiş ve rapora ekli memleket haritasında taşınmazların bulunduğu yer bir kısım komşu parselleri ile birlikte gösterilerek sonuç olarak taşınmazların orman sayılan yerlerden olduğu
bildirilmiştir. Her iki rapora ekli memleket haritaları çakıştırıldığında çekişmeli taşınmazların yerlerinin haritalarda farklı farklı yerlerde gösterildiği anlaşılmaktadır. Bilirkişi rapor ve ek raporu birbiri ile çelişkili olup bu rapora dayanılarak hüküm kurulamaz .
Mahkemece, eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek üç mühendis, bir ziraat mühendisi ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmazlar ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazların öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; kesinleşmiş orman kadastrosu bulunmadığından, yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazların konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalıdır.
Yukarıda değinilen yöntemle yapılacak araştırma sonucu taşınmazların orman sayılmayan yerlerden olduğu saptandığı takdirde, Hazineye karşı gerçek kişinin zilyetlik yolu ile kazanma koşullarının varlığını kanıtlaması gerekir. Bu sebeple, yeniden yapılacak keşifte, davacının varsa zilyetlik tanıkları taşınmazlar başında dinlenip, zilyetliğin nasıl ve ne zaman başladığı; kaç yıl süre ile ne şekilde devam ettiği sorulup, yeterli ve kesin yanıtlar alınmalıdır.
Ayrıca, tapulama paftası ile komşu parsellerin tümünün tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanarak, komşu parsel tutanak ve dayanaklarının bu taşınmazları sınır olarak nasıl nitelendirdikleri ve zilyetlik yolu ile kazanılabilecek yerlerden olup olmadığı belirlenmelidir.
Toprak bilgisine sahip tarım uzman bilirkişi görevlendirilip, taşınmazlardan muhtelif toprak numuneleri alınıp, ilgili kurumda incelettirilip, tarım toprağı olup olmadığı ve tarım toprağı ise, kaç yıldır, ne şekilde kullanıldığı saptanıp; bu yolda, bilimsel verilere dayalı kapsamlı rapor düzenlettirilmeli, 3402 sayılı Yasanın 14. maddesindeki kısıtlamalar nedeniyle davacının zilyetlik yolu ile kazandığı toprak bulunup bulunmadığı; varsa, cinsi ve miktarı Tapu Sicil ve Kadastro Müdürlüklerinden ayrı ayrı araştırılıp, başka tescil davası olup olmadığı da Mahkeme Yazı İşleri Müdürlüğünden sorulmalı, anılan maddede vurgulanan miktarların aşılıp aşılmadığı saptanmalıdır.
Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme, yetersiz ve çelişkili bilirkişi raporlarına dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.
SONUÇ: 1) Yukarıda birinci bentde açıklanan nedenlerle davalı Hazinenin temyiz dilekçesinin REDDİNE,
2) İkinci bentde açıklanan nedenlerle davalı ... Toygun 'un temyiz itirazlarının kabulüyle hükmün BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde yatıranlara iadesine 04/10/2012 günü oybirliği ile karar verildi.