MAHKEMESİ : Orhaneli Asliye Hukuk Mahkemesi
TARİHİ : 27/09/2012
NUMARASI : 2009/331-2012/342
Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı E.. S.. ve dahili davalı Orman Yönetimi vekili tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:
K A R A R
Davacı, dava dilekçesinde sınırlarını bildirdiği B..., Ç.. mevkiinde bulunan taşınmazın tapuda kayıtlı olmadığını, vergi kaydı bulunduğunu ve kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yoluyla taşınmaz edinme koşullarının yararına oluştuğunu iddia ederek Medenî Kanunun 713. maddesi hükmüne göre ortak murisleri adına tescilini istemiştir.
Mahkemece davanın kabulüne, (A) ile gösterilen 24000 m² yüzölçümündeki taşınmazın, muris M...G...mirasçıları adına tapuya tesciline karar verilmiş, davalılar Hazine ve Belediye Başkanlığı vekili tarafından temyiz edilmekle hüküm, Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin 11/03/2009 tarihli ve 2009/877 E - 4058 K sayılı kararıyla bozulmuştur.
Hükmüne uyulan bozma kararında özetle: "Mahkemece yapılan araştırma ve inceleme yeterli olmadığı gibi, taraf teşkili dahi sağlanmadan hüküm kurulması yerinde değildir.
Dava, tapusuz taşınmazın tescili istemine ilişkin olup, taşınmazın bulunduğu yerde genel arazi kadastrosu yapıldığı ve 1996 tarihli orman kadastrosu bulunduğu anlaşılmasına rağmen, genel arazi kadastrosunun ne zaman yapıldığı ve taşınmazın ne olarak tapulama dışı kaldığı sorulmamış, pafta getirtilip denetlenmemiş, orman kadastrosuna ilişkin tutanak ve haritalar getirtilip yerine uygulanmamıştır. Ayrıca, alınan bilirkişi raporlarında taşınmazın içinde çok sayıda çam ve meşe ağaçları bulunduğu, bu gibi yerlerin tescile tâbi olmadığı üzerinde durulmamıştır.
Mahkemece yapılan araştırma yetersiz ise de davacı, ortak m.. M..G..'dan kalan taşınmazın tüm mirasçıları adına tescili istemi ile dava açmış olduğuna ve taşınmazın da m... M..G.. mirasçıları adına tescile karar verilmiş bulunduğuna göre, T.M.K.'nun 701. vd. maddeleri gözönünde bulundurulduğunda iştirak halinde (elbirliği) mülkiyete tâbi taşınmazların tescilinin istenmesi halinde miras bırakanın davacı dışındaki diğer mirasçılarının davaya katılımlarının sağlanması veya dava hakkında muvafakatlarının alınması ya da T.M.K.'nun 640. maddesi uyarınca tereke temsilcisi huzuruyla davanın görülmesi gerekirken, taraf teşkili sağlanmadan yazılı olduğu gibi işin esasına girilip karar verilmiş olması usûl ve kanuna aykırıdır."denilmiştir.
Mahkemece bozma kararına uyulduktan sonra, davanın kabulüne, 07/01/2008 tarihli fen bilirkişisi raporunda (A) harfi ile gösterilen yüzölçümü 2000 m² olan taşınmazın, M..G..'a ait Orhaneli Sulh Hukuk Mahkemesinin 2007/285 E - 297 K sayılı verâset ilâmı gözönüne alınarak mirasçıları adına tapuya tesciline karar verilmiş, daha sonra tarihsiz ayrı bir kararla hüküm fıkrasında 2000 m² olarak yazılan yüzölçümünün 07/01/2008 tarihli fen bilirkişisi raporunda belirlenen yüzölçümü 24000 m² olarak tashihine dair şerh düzenlenmiş, hüküm dahili davalı Orman Yönetimi vekili tarafından taşınmazda 30 yaş üzerinde 201 adet meşe ve 20-90 yaş arasında değişen 115 çam ağacı bulunduğu, zilyetliğin bırakılmış olduğu gerekçesi ve re'sen gözönüne alınacak nedenlerle temyiz edilmiş ve davacı E.. S.. vekili tarafından katılma suretiyle kararın onanması istenmiştir
Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, Medenî Kanunun 713. maddesi hükmü uyarınca tapusuz olan taşınmazın tescili istemine ilişkindir.
Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde tesbit tarihinden önce, 30/10/1998 tarihinde kesinleşen orman kadastrosu bulunmaktadır.
Mahkemece yapılan araştırma ve inceleme hüküm kurmaya yeterli değildir. Şöyle ki; dairemiz bozma kararında m... M..G.. mirasçıları adına tescile karar verilmiş bulunduğuna göre, T.M.K.'nun 701. vd. maddeleri gözönünde bulundurulduğunda iştirak halinde (elbirliği) mülkiyete tâbi taşınmazların tescilinin istenmesi söz konusu olması halinde miras bırakanın davacı dışındaki diğer mirasçılarının davaya katılımlarının sağlanması veya dava hakkında muvafakatlarının alınması ya da T.M.K.'nun 640. maddesi uyarınca terekeye atanacak bir temsilci huzuruyla davanın görülmesi gerektiği belirtilmiş ve mahkemece de bozma kararına uyma kararı verilerek yargılamaya devam olunmuş ise de, terekeye temsilci tayinine ilişkin Orhaneli Sulh Hukuk Mahkemesinin 2009/559 E - 2010/569 K sayılı kararının 23/11/2011 tarihinde kesinleşmesinden sonra tereke temsilcisinin davayı takip edebilmesi için duruşmanın ertelenerek yeni duruşma gününün davetiye ile kendisine bildirilmediği ve tereke temsilcisi huzuru ile yargılamaya devam olunmadığı, 2007 yılında yapılan keşif sonrasında düzenlenen 12/12/2007 havale tarihli ilk rapor ve bilâ tarihli ziraat bilirkişi ek raporu ve 20/06/2012 havale tarihli ziraat bilirkişi raporunda muhtelif yaşlarda kesilenlerle birlikte 115 adet çam ve 205 adet meşe ağacı bulunduğunun belirtildiği, 05/02/2008 havale tarihli orman bilirkişi raporunda taşınmazda 5-70 yaşlı 115 adet çam ağacı, 5-30 yaşlarında 201 adet meşe ağacı bulunduğu, 06/06/2012 havale tarihli orman ve fen bilirkişilerce düzenlenen raporda ise arazi üzerinde 10-80 yaşlı karaçam, meşe ve bu ağaçlara ait 80-120 yaşlarında 6 ay ile bir yıl arasında motorlu testere ile kesilmiş damgasız yaşlı kütükler, az sayıda ceviz çok sayıda meşe ve çam ağaçları bulunduğu bildirilmiş olmasına rağmen, ziraat mühendisi bilirkişilerden üzerinde 316 adet ağaç bulunan yerin nasıl imar ve ihya edildiği ve orman bilirkişilerden ise üzerinde 5-70/10-80 yaşlarında olduğu bildirilen 316 adet orman ağacı bulunan bir yerin nasıl orman sayılmayan yer olduğu konularında gerekli bilimsel açıklamaları içerir rapor alınmadığı anlaşılmaktadır. Eksik araştırma ve inceleme ile hüküm kurulamaz.
Bu nedenle; mahkemece, tereke temsilcisine duruşma gün ve saatinin tebliği, çekişmeli taşınmaza en yakın kadastro parsel tapulama tutanakları ve eklerinin, varsa dayanak tapu ve vergi kayıt örneklerinin tüm tedavülleriyle birlikte, davalı iseler dava dosyalarının, kesinleştilerse kadastroca oluşan tapu kayıt örneklerinin, çekişmeli taşınmaz ve en yakın kadastro parselleri ile birlikte geniş çevresini gösterir orjinal kadastro paftasının getirtilmesi, eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında bu konuda uzman serbest orman mühendisleri arasından seçilecek üç orman yüksek mühendisi, üç ziraat mühendisi ve bir bir fen elemanı marifetiyle yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; kesinleşmiş orman kadastrosu bulunmadığından, yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler marifetiyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan, dosyada mevcut orman bilirkişi raporları arasındaki çelişkiyi giderir ve açıklayıcı nitelikte, duraksamaya yer vermeyecek şekilde, özellikle üzerinde 5-70/10-80 yaşlarında 316 adet orman ağacı olduğu bildirilen bir yerin nasıl orman sayılmayan yer olduğu konusunda bilimsel olarak açıklayıcı rapor düzenlettirilmeli; çekişmeli taşınmazın bir bütün olarak düşünüldüğünde 6831 sayılı Kanunun 17/1-2. maddeleri karşısındaki durumu araştırılmalı, imar ve ihya ile zilyetliğin hangi tarihte başlayıp tamamlandığı belirlenmeli, bu belgeler ile kadastro paftası, pafta düzenlenmemişse dava konusu taşınmazın 23/06/2005 gün ve 9070 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla yürürlüğe konulan BÖHHBÜY (Büyük Ölçekli Haritalar ve Harita Bilgileri Üretim Yönetmeliği) hükümlerine göre koordinatlı olarak düzenlenecek haritası hem 1/5000 ve hem de 1/25000 ölçeklerinde eşitlenerek kadastro paftası ile düzenlenen harita, komşu ve yakın komşu taşınmazları da içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle çekişmeli taşınmazın konumu, hava fotoğrafları ile orijinal renkli memleket haritaları üzerinde gösterir biçimde bilirkişi kurulundan ayrıntılı ve bilimsel verileri içerir, topografik ve memleket haritalarından yararlanılarak taşınmazın gerçek eğim durumunu gösterir rapor alınmalı, dava konusu taşınmazın orman sayılmayan yerlerden olması veya kesinleşen orman kadastro sınırları dışında kalması ya da orman ve arazi kadastrosunun yapılıp kesinleştiği tarih ile dava tarihi arasında 20 yıldan fazla süre geçmesi o yerin kişiler adına tescili için yeterli olamayacağından bu şekilde yapılacak inceleme sonucu dava konusu yerin;
1) Orman sayılan veya orman rejimine girmiş (15.07.2004 günlü Resmî Gazete’de yayımlanan Orman Kadastro Yönetmeliği madde 26) yerlerden ya da 3402 sayılı Kanunun 16. maddesinde belirtilen özel mülkiyete tâbi olmayacak, kamu mallarından olduğunun belirlenmesi (3402 sayılı Kanunun 16. md. A, B, C, D bentleri kapsamında kalan yerler),
2) Kamu hizmetine tahsis edilmiş olduğunun anlaşılması (3402 sayılı Kanunun 17/1. maddesi gereğince orman yetiştirilmek üzere orman genel müdürlüğüne tahsis edilen arazi ya da başka bir amaçla kamu hizmetine tahsis edilen arazi, imar ve ihya ile zilyetlik yoluyla kazanılamaz. H.G.K.nun 03.06.1998 gün 1998/8-347-394 ve 12.12.2001 gün 2001/20-118-1156 S.K.),
3) İl, ilçe ve kasabaların nazım veya uygulamalı imar planlarının kapsadığı alanlarda kaldığının saptanması (3402 sayılı Kanunun 17/2. md. H.G.K. 25.04.2001 gün 2001/20-390-396 S.K.),
4) Tescil davalarında, davanın açıldığı; kadastro tespitine itiraz davalarında ise kadastro tespit tutanağının düzenlendiği tarihten 20 yıl önce çekilmiş hava fotoğrafları ve bu fotoğraflardan üretilmiş memleket haritaları veya fotogrametri yöntemiyle düzenlenen kadastro paftalarında zilyet ve tasarruf edilmeyen yerlerden olduğunun anlaşılması,
5) Kadastro tesbit ve tescil harici bırakma işleminin kesinleştiği tarihten tescil davasının açıldığı tarihe kadar 20 yıllık zilyetlik süresinin geçmemiş olması (H.G.K.’nun 22/03/1995 gün 1994/8-873-216 ve 19/02/1997 gün 1996/8-768-100 ve 24/09/1997 gün 1997/20-372-718 ve 18/02/1998 gün 1998/8-15-129 sayılı kararları),
6) O yerde orman kadastrosu kesinleşmiş olsun olmasın, taşınmazın 6831 sayılı Kanunun 17/2. ve Orman Kadastrosu'nun Uygulaması Hakkındaki Yönetmeliğin 26/a. maddeleri kapsamında orman içi açıklık konumunda bulunması (H.G.K.nun 10.12.1997 gün 1997/20-830-1034 ve 17.12.1997 gün 1997/20-808-1039 ve 22.10.2003 gün 2003/20 - 665-614 ve 11.10.2004 gün 2004/7 – 531 - 582 sayılı kararları ile orman içi açıklıkların zilyetlikle kazanılamayacağı kabul edilmiştir.),
7) Dava konusu taşınmazın veya yakın çevresinin arazi kadastro ekiplerince kadastro paftası üzerinde orman nitelemesi yapılarak tesbit ve tescil harici bırakılması (H.G.K.nun 21.01.2004 gün 2004/8-15-7 ve 12.05.2004 gün 2004/8-242-292 ve 12/03/2008 gün ve 2008/20-214-241 sayılı kararları),
8) Kadastro (Tapulama) komisyonu tarafından orman sayılarak tesbit ve tescil harici bırakılması (H.G.K.nun, 24.10.2001 gün 2001/8-964-751 ve 13.02.2002 gün 2002/8-183-187 sayılı kararları),
9) 15.07.2004 günlü Resmî Gazete’de yayımlanan Orman Kadastrosu'nun Uygulanması Hakkındaki Yönetmeliğin 26. maddesinin ikinci fırkasında yazılı,
a) 4785 sayılı Kanunla devletleştirilmiş orman,
b) 3116 sayılı Kanunun Geçici 1. maddesine göre kamulaştırılmış orman,
c) 6831 sayılı Kanunun 3. maddesine göre orman rejimine alınmış yer,
d) Aynı Kanunun 13. maddesinin (B) bendine göre orman olarak ağaçlandırılan veya ağaçlandırılacak yer,
e) Aynı Kanunun 24. maddesine göre kamulaştırılan ya da diğer suretle orman yetiştirmek üzere kamulaştırılan yer,
f) Devlet ormanı olduğuna dair kesinleşmiş mahkeme kararı bulunan yer,
g) Herhangi bir nedenle orman sınırı dışında kalmış orman,
h) Maliye Bakanlığınca orman olarak tahsis edilmiş yerlerden ağaçlandırılmış ya da ağaçlandırılmak üzere planlanmış saha,
ı) Orman ve toprak muhafaza karakteri taşıyan funda ve makilik alan olduğunun belirlenmesi halinde bu tür yerlerin herhangi bir şekilde komisyonlarca sınırlama dışı bırakılmış veya orman sayılmamış olmasının bu yerlerin orman olma vasfını ortadan kaldırmayacağı düşünülerek başka bir araştırmaya gerek kalmadan davanın reddine karar verilmelidir,
Yukarıda yazılı koşulların somut olayda bulunmaması halinde, taşınmazın öncesinin ne olduğu, imar ve ihya yapılmışsa hangi tarihte başlayıp bitirildiği, kimden kime kaldığı, zilyetliğin ne zaman başlayıp nasıl sürdürüldüğü ve ekonomik amacına uygun olup olmadığı, maddî olaylara dayalı ve ayrıntılı olarak, taşınmaz başında dinlenecek yerel bilirkişiler ile taraf tanıklarından sorulmalı, yerel bilirkişi ve tanık sözlerinin doğruluğu yukarıda belirtilen ve gerçeğin kendisi olan belgelere dayalı olarak düzenlenecek bilirkişi kurulu raporuyla denetlenmeli,
Somut olayın özelliği gözönünde bulundurularak ayrıca;
a) Keşif sırasında taşınmazı çeşitli yönlerinden hali hazır durumunu gösterir renkli fotoğrafları çektirilip onaylanarak dava dosyası içine konulmalı,
b) Davanın açıldığı tarihten önce ya da sonra Hazine yetkilileri tarafından hazırlanan idari tahkikat ve haksız işgal (ecrimisil) tutanakları varsa bu tutanaklar da yerine uygulanıp tutanaklarda ismi yazılı kişiler tanık sıfatıyla dinlenilmeli,
3402 sayılı Kanunun 14/1. maddesinde yazılı 40 ve 100 dönüm kısıtlama araştırmasının aynı maddenin 03/07/2005 tarihli ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu ile değiştirilen ikinci fıkrası hükümleri dikkate alınarak yapılacağı düşünülerek, adına tescil kararı verilecek kişi ya da kişiler ile diğer mirasçılar ve onların miras bırakanları yönünden aynı çalışma alanı içinde belgesizden zilyetliğe dayalı olarak tespit ve tescil edilen taşınmaz olup olmadığı, varsa cinsi, parsel numaraları ve miktarı, tapu ve ilgili kadastro müdürlüklerinden ve yine, aynı kişiler tarafından açılan tescil davası olup olmadığı hukuk mahkemesi yazı işleri müdürlüklerinden ayrı ayrı sorularak, gerektiğinde tesbit tutanak örnekleri ve tapu kayıtları ya da tescil dava dosyaları getirtilip incelenmeli, dava konusu taşınmazın sulu ya da kuru tarım arazisi olup olmadığı konusunda (5403 sayılı Kanunun 3/j maddesi ile Taşınmaz Malların Sınırlandırma Tespit ve Kontrol İşleri Hakkındaki Yönetmeliğin değişik 10. maddesinin ikinci fıkrası hükümlerine göre, sulu tarım arazisi: tarım yapılan bitkilerin büyüme devresinde ihtiyaç duyduğu suyun, su kaynağından alınarak yeterli miktarda ve kontrollü bir şekilde karşılandığı araziler olarak açıklandığından) ziraat mühendisinden yasanın amacına uygun rapor alınmalı, komşu parseller hakkında açılan davalar gözönünde bulundurulmalıdır.Yukarıda açıklanan yöntemlerle yapılacak araştırma sonucu, taşınmazların orman sayılan yerlerden olmadığı belirlendiği takdirde, davacı gerçek kişi yararına 3402 sayılı Kanunun 14 ve 17. maddeleri gereğince imar ve ihya ile zilyetlik yoluyla taşınmaz edinme koşullarının araştırılması gerekeceğinden, bu kez dava konusu taşınmazın bulunduğu yere ilişkin olarak 1980-1985 yıllarına ilişkin 1/20000 ve 1/25000 ölçekli stereoskopik hava fotoğrafları ile aynı yıllara ilişkin fotogrametri yöntemiyle düzenlenmiş harita bulundukları yerlerden getirtilmeli, üç orman yüksek mühendisi, üç ziraat mühendisi ve bir fen elemanı aracılığıyla birlikte hava fotoğrafları; topoğrafik harita ve kadastro paftası ile çakıştırıldıktan sonra mahalline uygulanmalı, stereoskop aletiyle incelenmeli, fen, ziraat ve orman bilirkişi tarafından taşınmaz üzerinde tam olarak hangi tarihten itibaren zilyetliğin başladığı belirlenmeli, zilyetlik olgusunun maddî olaylara dayalı olmasından hareketle, maddî olayların ancak tanık, bilirkişi ve benzeri anlatımlarla kanıtlanacağı gözetilmeli (H.G.K. 30/03/1994 gün ve 1993/8-939-1994/176 sayılı kararı), komşu parsellerin tutanak ve dayanakları uygulanmalı; bu taşınmazı sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; tarafların bildirecekleri zilyetlik tanıkları ile kadastro tesbit bilirkişileri taşınmaz başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl, ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; tespit tarihine kadar davacı kişi yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı, çekişmeli taşınmazın fiilî durumunu da belirtir şekilde, üzerinde 5-70/10-80 yaşlarında 316 adet orman ağacı olduğu bildirilen bir yerin nasıl, ne şekilde imar ve ihya edildiği ve imar ve ihyanın hangi tarihte tamamlandığı hususlarında açıklayıcı rapor alınmalı, imar ve ihya üzerinde durulup, bu konuda ve zilyetliğin tespiti yönünden tanık beyanlarına başvurulmalı, tarafların bildirecekleri zilyetlik tanıkları H.U.M.K.’nun 259. ve 265. maddeleri gereğince taşınmaz başında dinlenip; taşınmazın öncesi itibariyle niteliğinin ne olduğu, kime ait olduğu, zilyetliğin nasıl meydana geldiği, ne kadar süre ile ne şekilde devam ettiği, bunun ekonomik amacına uygun olup olmadığı, tanıkların bilgi ve görgülerinin hangi eylemli olaylara dayandırıldığı belirlenmeli, yerel bilirkişinin imar ve ihya ile zilyetlik olgusunu hangi olaylarla nasıl hatırladıkları saptanmalı, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.
Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ile yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; davacı E.. S.. ve dahili davalı Orman Yönetimi vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde iadesine 14/01/2014 günü oy birliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy