MAHKEMESİ:Kadastro Mahkemesi
Taraflar arasındaki davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı ... vekili ve davalılar Hazine ve Orman Yönetimi tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:
K A R A R
Kadastro sırasında ....Köyü 118 ada 23, 152 ada 7, 153 ada 1, 166 ada 3, 167 ada 2 ve 5, 119 ada 10 ve 12, 120 ada 20 ve 27, 168 ada 3, 161 ada 11, 169 ada 1, 174 ada 28 ve 102 ada 1 parsel sayılı taşınmazlar, Asliye hukuk mahkemesinde dava konusu olduğundan söz edilerek malik hanesi açık bırakılmak suretiyle tesbit edilmiştir. Asliye hukuk mahkemesinde davacı ... tarafından Hazine ve .... Köyü aleyhine açılan tescil davası kadastro mahkemesine devredilmiştir. Müdahiller, davacı ...’den davalı taşınmazları satın aldıklarını ileri sürerek davaya katılmışlardır.
Mahkemece; davanın kısmen kabul kısmen reddine,
Müdahil davacı ...'in davasının REDDİNE,
Müdahil davacı ...'in KISMEN KABULÜ VE KISMEN REDDİ ile, dava konusu ... İlçesi, .... Köyü, 118 ada 23 parsel, ... İlçesi, .... Köyü 152 ada 7 parsel, ... İlçesi, .... Köyü 153 ada 1 parsel, ... İlçesi, .... Köyü 166 ada 3 parsel, ... İlçesi, .... Köyü 167 ada 2 parsel, ... İlçesi, .... Köyü 167 ada 5 parsel sayılı taşınmazların Batman Sulh Hukuk Mahkemesinin 25/10/2004 tarih ve 2004/447 Esas - 2004/430 Karar sayılı kararı uyarınca 1/2 hisse oranı ile davacı ... oğlu ... ve 1/2 hisse oranı ile ... kızı ...(GÜNGEN) adına TAPUYA KAYIT ve TESCİLİNE,
Müdahil davacı ...'in davasının KABULÜ ile, ... İlçesi, .... Köyü 119 ada 12 parsel sayılı taşınmazın .... oğlu ... adına TAPUYA KAYIT ve TESCİLİNE,
Müdahil davacı ...'in davasının KABULÜ ile, ... İlçesi, .... Köyü 119 ada 10 parsel sayılı taşınmazın .... oğlu ... adına TAPUYA KAYIT ve TESCİLİNE,
Müdahil davacı ...'in davasının KABULÜ ile, ... İlçesi, .... Köyü 120 ada 27 parsel sayılı taşınmazın .... oğlu ... adına TAPUYA KAYIT ve TESCİLİNE,
Müdahil davacı ...'in davasının KABULÜ ile, ... İlçesi, .... Köyü 120 ada 20 parsel sayılı taşınmazın .... oğlu ... adına TAPUYA KAYIT ve TESCİLİNE,
Müdahil davacı ....'nin davasının KISMEN KABULÜ ile, ... İlçesi, .... Köyü 168 ada 3 parsel ve 174 ada 28 parsel sayılı taşınmazın 1/2 hisse oranı ile Mustafa oğlu Abdulmenaf YÜCE adına, 1/2 hisse oranı ile ... kızı ... adına TAPUYA KAYIT ve TESCİLİNE,
Müdahil davacı ...'in davasının KISMEN KABULÜ ile, ... İlçesi, .... Köyü 161 ada 11 parsel sayılı taşınmazın 1/2 hisse oranı ile .... oğlu ... adına, 1/2 hisse oranı ile ... kızı ... adına TAPUYA KAYIT ve TESCİLİNE,
Müdahil davacı ...'ın davasının KISMEN KABULÜ ile, ... İlçesi, .... Köyü 169 ada 1 parsel sayılı taşınmazın 1/2 hisse oranı ile .... oğlu ... adına, 1/2 hisse oranı ile ... kızı ... adına TAPUYA KAYIT ve TESCİLİNE,
Davacının Hazineye karşı açtığı davanın KISMEN KABULÜ, KISMEN REDDİ ile, ... İlçesi, .... Köyü 102 ada 1 parsel sayılı taşınmazın Dari Ziyaret Mevkiinde bulunan 16/12/2011 havale tarihli fen bilirkişisi raporunda (B) harfi ile gösterilen kısmın ... Sulh Hukuk Mahkemesinin 25/10/2004 tarih ve 2004/447 Esas - 2004/430 Karar sayılı kararı uyarınca 1/2 hisse oranı ile davacı ... oğlu ... ve 1/2 hisse oranı ile ... kızı ...(....) adına TAPUYA KAYIT ve TESCİLİNE, aynı parsel içerisinde Cerniya Pahlo ve Segirik Mevkiindeki taşınmazların kadastro tesbiti gibi orman vasfı ile Hazine adına TAPUYA KAYIT ve TESCİLİNE,
Davacının .... Köyü Tüzel Kişiliğine karşı açtığı davanın pasif husumet ehliyeti bulunmadığından REDDİNE,
karar verilmiş, hüküm davacı ... vekili ile davalılar Hazine ve Orman Yönetimi tarafından temyiz edilmiştir.
Dava, kadastro tesbitine itiraz niteliğindedir.
1) Davacılar vekilinin dava konusu 102 ada 1 sayılı parselin (A ve C) harfleri ile işaretli bölümlerine ilişkin temyiz itirazları yönünden;
İncelenen dosya kapsamına, kararın dayandığı gerekçeye, uzman orman bilirkişi tarafından eski tarihli hava fotoğrafları ve memleket haritasına dayalı olarak yöntemine uygun biçimde yapılan inceleme ve araştırmada çekişmeli 102 ada 1 sayılı parselin ( A ve C) işaretli bölümlerinin orman sayılan yerlerden olduğu anlaşıldığına ve yazılı biçimde hüküm kurulmasında bir isabetsizlik bulunmadığına göre, yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddi ile usûl ve kanuna uygun olan hükmün onanmasına karar vermek gerekmiştir.
2) Hazine ve Orman Yönetiminin dava konusu 102 ada 1 sayılı parselin (B) harfi ile işaretli bölümüne ilişkin temyiz itirazları bakımından;
Dava konusu taşınmazın (B) harfi ile işaretli bölümü, 6831 sayılı Kanunun 17/2. maddesinde açıklanan orman içi açıklık niteliğinde olup;
a) 26.05.1958 tarihli Orman Tahdit ve Tescil Talimatnamesinin 26/son maddesinde “devlet ormanlarındaki açıklık sahaların devlet ormanı olarak tahdit edileceği”
b) 25.06.1970 günlü Resmî Gazetede yayımlanan Orman Tahdit ve Tescil Yönetmeliğinin 33/A maddesinde “Orman Kanunun 17. maddesinde yer alan orman içinde bulunan, tabiaten ağaç veya ağaççık ihtiva etmeyen ve ekseri ahvalde otsu bitki veya sair şüceyrat ihtiva eden açıklıkların, devlet ormanı olarak sınırlandırılacağı”
c) 19.08.1974 günlü Resmi Gazetede yayımlanan Orman Kadastrosu Yönetmeliğinin 40/A maddesinde “orman içindeki kültür arazileri dışında 6831 sayılı Kanunun 17. maddesinde yer alan orman içinde bulunan, tabiaten ağaç ve ağaççık ihtiva etmeyen ve ekseri ahvalde otsu bitki veya sair şuceyrat ihtiva eden açıklıkların Devlet ormanı olarak sınırlandırılacağı”
d) 20.05.1984 günlü Resmî Gazetede yayımlanan 6831 sayılı Orman Kanununa Göre Yapılacak Orman Kadastrosu ve aynı Kanunun 2/B Maddesinin Uygulaması Hakkında Yönetmeliğin 30/1-A maddesinde “orman içindeki kültür arazileri dışında 6831 sayılı Kanunun 17. maddesinde yer alan orman içinde bulunan tabiaten ağaç ve ağaçcık ihtiva etmeyen, ekseri ahvalde otsu bitki veya bazı ahvalde yer yer odunsu bitkiler ihtiva eden açıklıkların, devlet ormanı olarak sınırlandırılacağı”,
e) 02.09.1986 tarihli Resmî Gazetede yayımlanan 6831 sayılı Orman Kanununa Göre Orman Kadastrosu ve aynı Kanunun 2/B Maddesinin Uygulaması Hakkında Yönetmeliğin 23/1-A maddesinde “orman içindeki kültür arazileri dışında 6831 sayılı Kanunun 17. maddesinde yeralan orman içinde bulunan tabiaten ağaç ve ağaçcık ihtiva etmeyen ekseri ahvalde otsu bitki veya bazı ahvalde yer yer odunsu bitkiler ihtiva eden açıklıkların, devlet ormanı olarak sınırlandırılacağı”,
f)15.07.2004 tarihli Resmî Gazetede yayımlanan 6831 sayılı Orman Kanununa Göre Orman Kadastrosunun Uygulanması Hakkında Yönetmeliğin 26/1-a maddesinde “orman içindeki kültür arazileri dışında 6831 sayılı Kanunun 17. maddesinde yer alan orman içinde bulunan doğal olarak ağaç ve ağaçcık içermeyen, genel olarak otsu bitki veya bazı durumlarda yer yer odunsu bitkiler içeren açıklıkların, devlet ormanı olarak sınırlandırılacağı”,
g) 20.11.2012 tarihli Resmî Gazetede yayımlanan Orman Kadastrosu ve 2/B Uygulama Yönetmeliğinin 16/1-i maddesinde “Orman içi açıklıkların, Devlet ormanı olarak sınırlandırılacağı”
öngörülmüştür.
6831 sayılı Kanunun 17/2. maddesi uyarınca, Devlet ormanlarının açıklıklarından faydalanılarak işgal, açma veya herhangi şekilde olursa olsun kesme, sökme, budama veya boğma yollarıyla elde edilecek yerlerle buralarda yapılacak her türlü yapı ve tesisler, şahıslar adına tapuya tescil olunamaz. Buralara doğrudan doğruya orman idaresince el konulur.
Kanun koyucu ayrı bir kavram oluşturmuş ve hangi nedenle olursa olsun orman içi açıklıklarda özel mülke dönüşme yolunu kapamıştır. Bu itibarla, dava konusu taşınmazın memleket haritasında açık alanda gözükmesi bu olguyu değiştirmez. Etrafı ormanla çevrili olan taşınmazlar, özel mülke dönüşüp tarım ve inşaata açıldığında orman bütünlüğünün bozulacağı tartışmasızdır. Dairemizin bu yoldaki kararları Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca benimsenmiş ve yerleşik kararlar halini almıştır [Y.H.G.K.’nun 10/12/1997 ve gün 1997/20 - 830/1034, 10/12/1997 gün ve 1997/20 - 808/1039, 08/02/1999 gün ve 1999/7 - 22 - 43, 13/10/1999 gün ve 1999/8 - 689 - 822, 03/04/2002 gün ve 2002/8 - 230 - 261 ve 22/10/2003 gün ve 2003/20 - 665/614 sayılı ve yine orman kadastrosunun kesinleştiği tarihten sonra 20 yıldan fazla süre geçse dahi orman içi açıklık konumunda olan taşınmazların zilyedlik yoluyla kazanılamayacağı konusundaki 11/10/2004 gün ve 2004/7 - 531 - 582 sayılı kararları].
Tapu ve zilyetlik yoluyla kişi ve kurumların ormandan toprak kazanmasını sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01/06/1988 gün ve 31/13 E.K.; 14/03/1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13/06/1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesiyle yürürlükten kaldırılmıştır.
Öte yandan, 6831 sayılı Kanuna 13/2/2011 tarihli ve 6111 sayılı Kanunun 183. maddesiyle eklenen ek 12. madde hükmü uyarınca da “orman içi boşluk alanlar, bölgede doğal olarak yetişen türlerle ekim, dikim ve aşılama suretiyle imar-ihya ve/veya rehabilite edilerek doldurulur.”
Buna göre; orman içi açıklık ve boşluklar ile orman ve toprak muhafaza karakteri taşıyan funda ve makilik alanlar, Kanun gereği orman sayıldığı için, zilyetlik yolu ile kazanılamaz ve özel mülk olarak tescil edilemez.
Mahkemece değinilen yönler gözetilerek bu bölüme ilişkin davanın reddine karar verilmesi gerekirken kabul edilmesi usûl ve kanuna aykırı olup bozmayı gerektirmiştir.
3) Hazine ve Orman Yönetiminin 118 ada 23, 152 ada 7, 153 ada 1, 166 ada 3, 167 ada 2 ve 5, 119 ada 10 ve 12, 120 ada 20 ve 27, 168 ada 3, 161 ada 11, 169 ada 1 ve 174 ada 28 sayılı parsellere ilişkin temyiz itirazlarına gelince;
Mahkemece, dava konusu taşınmazlar üzerinde davacılar yararına zilyetlik koşullarının oluştuğu gerekçesiyle adlarına tescile karar verilmiş ise de, yapılan araştırma ve inceleme hükme yeterli değildir. Şöyle ki, taşınmazların malikhaneleri açık olup 3402 sayılı Kanunun 30/2. maddesi gereğince hak sahiplerinin resen belirlenmesi gerekir. Ne var ki; taşınmazların malik haneleri açık olmasına ve çoğunun sınırında orman bulunmasına rağmen orman araştırması yapılarak zilyetlikle kazanılacak yerlerden olup olmadıkları usûlünce belirlenmemiştir. Bu nedenle;
Mahkemece, eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Orman ve Su İşleri Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmazlar ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazların öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01/06/1988 gün ve 31/13 E.K.; 14/03/1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13/06/1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03/03/2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine
kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalıdır.
Yukarıda açıklanan yöntemle yapılacak araştırma sonucu, taşınmazların orman sayılan yerlerden olmadığı belirlendiği takdirde, bu kez, zilyetlik yolu ile kazanma koşullarının araştırılması gerekir. Bu cümleden olarak; yapılacak keşifte, tarım uzman bilirkişi olarak ziraat mühendisine inceleme yaptırılıp, taşınmazların zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi niteliğinde olup olmadığı belirlenip, bu yolda rapor alınmalı; komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanarak, bu taşınmazları sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; varsa, zilyetlik tanıkları taşınmazlar başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl süreyle ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; tesbit tarihine kadar (gerçek kişiler) yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli; 3402 sayılı Kanunun 14. maddesi uyarınca, davacılar yanında, (murisler) yönünden de aynı çalışma alanı içerisinde kayıtsız ve belgesizden başkaca taşınmaz mal tesbit ya da tescil edilip edilmediği ilgili tapu ve kadastro müdürlükleri ile hukuk mahkemeleri yazı işleri müdürlüğünden sorulup, aynı Kanunun 03/07/2005 tarihli ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu ile değiştirilen 14/2. maddesi hükmü gözetilerek sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, Kanunun getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanarak, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.
SONUÇ: 1) Yukarıda birinci bentde açıklanan nedenlerle; davacı ... vekilinin dava konusu 102 ada 1 sayılı parselin (A ve C) harfleri ile işaretli bölümlerine ilişkin temyiz itirazlarının reddi ile hükmün bu yönden ONANMASINA, aşağıda yazılı onama harcının davacıya yükletilmesine,
2) İkinci bentde açıklanan nedenlerle; Hazine ve Orman Yönetiminin dava konusu 102 ada 1 sayılı parselin (B) harfi ile işaretli bölümüne ilişkin temyiz itirazlarının kabulü ile bu bölüm yönünden hükmün BOZULMASINA,
3) Üçüncü bentde açıklanan nedenlerle; Hazine ve Orman Yönetiminin dava konusu 118 ada 23, 152 ada 7, 153 ada 1, 166 ada 3, 167 ada 2 ve 5, 119 ada 10 ve 12, 120 ada 20 ve 27, 168 ada 3, 161 ada 11, 169 ada 1 ve 174 ada 28 sayılı parsellere ilişkin temyiz itirazlarının kabulü ile bu parseller yönünden hükmün BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde Orman Yönetimine iadesine 11/03/2013 günü oy birliği ile karar verildi.