MAHKEMESİ :Kadastro Mahkemesi
Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:
K A R A R
Davacı vekili, sulh hukuk mahkemesinde açtığı dava ile; sınırları ve mevkileri dava dilekçesinde yazılı onbir parça taşınmazın vekil edeni ile davalıların ortak miras bırakan babaları ...’ndan kaldığını açıklayarak vekil edeninin miras hissesine davalıların elatmalarının önlenmesine ve fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere şimdilik 4.000.- YTL. işgal tazminatının faizi ile davalılardan tahsili ile vekil edenine ödenmesine karar verilmesini istemiştir.
Mahkemece, dava sırasında kadastro çalışmalarının başladığı gerekçesiyle 3402 sayılı Kadastro Kanununun 27. maddesi gereğince dosyanın Düzce Kadastro Mahkemesine devrine karar verilmiş; davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine hüküm, Yargıtay 8. Hukuk Dairesinin 18/06/2007 gün ve 2007/2909 - 3869 sayılı kararı ile kısmen onanmış kısmen bozulmuştur.
Hükmüne uyulan bozma kararında özetle; [ Dava, ortak miras bırakandan kaldığı iddia edilen taşınmazlardaki davacının miras payına davalıların elatmalarının önlenmesi ve ecrimisil (haksız işgal tazminatı) isteğine ilişkindir. Dava dilekçesindeki açıklamalar ve keşif sırasında alınan yerel bilirkişi ve tanık beyanlarına göre taşınmazlar tapusuz bulunmaktadır. ... Kadastro Müdürlüğünün 20.10.2006 günlü cevabı ile, .... Köyünde yapılan kadastro çalışmalarında düzenlenen 26 adet kadastro tutanağı ve eki krokilerin gönderildiği bildirilmiştir. 3402 sayılı Kanunun 27/1. maddesi hükmüne göre, “mahalli hukuk mahkemelerinde görülmekte olan kadastro ile ilgili ve henüz kesinleşmemiş bulunan taşınmaz mala ilişkin davalar hakkında o taşınmaz mal için kadastro tutanağı düzenlendiği tarihte bu mahkemelerin görevi sona erer ve davalara ait dosyalar kadastro mahkemesine re’sen devrolunur.” Aynı Kanunun 26/son maddesi hükmüne göre de, “Kadastro Mahkemesinin yetkisi her taşınmaz mal hakkında kadastro tutanağının düzenlendiği günde başlar”.HUMK.nun 7. maddesi gereğince mahkemelerin görevi kamu düzenine ilişkin olup, re'sen gözetilmesi gerekir. Açıklanan Kanun hükümleri uyarınca; uyuşmazlık hakkında elatmanın önlenmesi isteği yönünden dava dosyasının görevli kadastro mahkemesine gönderilmesine karar verilmesinde usûl ve kanuna aykırı bir yön bulunmamaktadır. Ancak, dava elatmanın önlenmesi yanında ecrimisil (haksız işgal tazminatı) isteğini de içermektedir. Alacak ve tazminat davalarına kadastro mahkemesinde bakılamaz. Davacının ecrimisil isteği haksız işgal tazminatı niteliğinde bulunduğundan bu istek yönünden görevli mahkemenin sulh hukuk mahkemesi olduğu dikkate alınarak, elatmanın önlenmesi davasından ayrılması, elatmanın önlenmesi ile ilgili isteği içeren dava sonucunun beklenerek, toplanacak deliller karşısında olumlu olumsuz bir hüküm kurulması gerekirken yazılı şekilde bu istek yönünden de görevli mahkemenin kadastro mahkemesi olduğu gerekçesiyle görevsizlik kararı verilmiş olması isabetsiz ve temyiz itirazları bu sebeple yerinde görüldüğünden kabulü ile hükmün ecrimisil isteğine ilişkin bölümünün bozulmasına] denilmiştir.
Mahkemece, bunun üzerine davanın ecrimisil istemine ilişkin kısmı tefrik edilerek dosya kadastro mahkemesine devredilmiştir.
Kadastro mahkemesinde yapılan yargılama sonucu keşif arar kararı kurulmuş ve davacıya keşif ücretini yatırması hususunda kesin süre verilerek tebligat yapılmış, ancak davacının keşif avansını yatırmadığından bahisle mevcut delil durumuna göre davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekili tarafından esasa yönelik olarak temyiz edilmiştir.
Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava; ortak miras bırakandan kaldığı iddia edilen taşınmazlardaki davacının miras payına davalıların elatmalarının önlenmesine yöneliktir.
Mahkemece davacının kendisine tanınan süre keşif giderrini yatırmadığı gerekçesi ile keşif delilinden vazgeçmiş sayılacağı mevcut delil durumuna göre de davacının davasını ispatlayamadığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmesi usûl ve kanuna aykırıdır. Şöyle ki;
Hâkimin dava konusu şeyi inceleyerek onun hakkında bütün duygularıyla bilgi edinmesi olarak tanımlanabilen keşif; taşınmazlarla ilgili davalarda, dava konusunun yerinde görülüp incelenmesi biçiminde gerçekleşir, keşfe gidilebilmesi için dava dosyasındaki eksikliklerin tamamlanması ve mahkemenin bu konuda bir ara kararı oluşturması zorunludur.
Somut olayda; davacı henüz kadastro çalışmaları yapılmamış olan yörede sınırlarını bildirdiği taşınmazlar için dava açmış ve yargılama sırasında kadastro çalışmaları yapılarak dava konusu taşınmazlar için kadastro tutanakları düzenlenmiş ve taşınmazlar davalı oldukları için malik haneleri mahkemece belirlenmek üzere boş bırakılmıştır. Kaldı ki; kişiler adına tesbit yapılmış olsa dahi, bu tesbitlerin geçerli olmadığı ve kadastro tutanaklarının malik hanelerinin boş olduğu kabul edilmeli, Kadastro Kanununun 30/2 maddesi gereğince hâkim gerçek hak sahiplerini belirlemelidir. Böyle bir durumda, yani hâkimin re'sen tüm delilleri toplayarak gerçek haksahiplerini belirlemesi gereken durumlarda hâkim, davacının keşif ücretini yatırmadığından bahisle davacının davsının reddine karar veremez. Bu durum, Kadastro Kanununun 36/1. maddesinde “Taraflardan her biri dava harcını, dinlenmesini talep ettiği tanık ve bilirkişi ücretini ve diğer yargılama giderlerini karşılamak zorundadır. Davacı, hâkim tarafından belirlenecek süre içinde gerekli giderleri mahkeme veznesine yatırmadığı takdirde, onunla ilgili delillere dayanmaktan vazgeçmiş sayılır. Bu Kanun gereğince, re'sen yapılması gereken soruşturma ve tebligat işlemleri için zaruri giderler, ileride haksız çıkacak taraftan alınmak üzere bütçeye konulan ödenekten karşılanır.” denilmektedir. Burumda mahkemece, davacının keşif ücretini yatırmadığından bahisle, mevcut delil durumuna göre keşif yapılmadan karar verilmesi usûl ve kanunlara aykırıdır.
Ayrıca, dava konusu taşınmazların kadastro tutanak asılları (122 ada 5 parsel dışında) dosya içinde bulunmamaktadır. Dava konusu taşınmazların tutanak asıllarının istenilmesi için kadastro mahkemesince yazılan müzekkereye tapu müdürlüğünce tutanak asıllarının sulh hukuk mahkemesinin 2005/1051 Esas sayılı dosyasına gönderildiği bildirilmiş, kadastro mahkemesinde yapılan yargılama sırasında tutanak asıllarının sulh hukuk mahkemesi dosyasında bulunmadığı 29.09.2010 tarihli celsede duruşma tutanağına yazılmış, ancak daha sonraki duruşmalarda tutanak asılları istenilmemiş, akıbeti de araştırılmamıştır. Ayrıca, dava edilen taşınmazlardan keşif krokisinde birden ona kadar numara verilen taşınmazlardan 1 ve 4 nolu taşınmazların orman sınırları içinde olmaları sebebi ile tesbit dışı bırakıldıkları kadastro müdürlüğünün 20.10.2006 tarihli müzekkeresi ile bildirilmiş ve 2005 yılında sulh hukuk mahkemesinde yapılan keşif sonucu düzenlenen fen bilirkişileri raporu ile de kroki üzerine yazılmak sureti ile belirlenmiş olmasına karşın, dava konusu taşınmazların içinde kaldığı orman parselleri belirlenmemiş ve kadastro tutanağı düzenlenip düzenlenmediği sorulmamış, kadastro tutanağı düzenlenmemiş ancak, 3402 sayılı Kadastro Kanununun 22/son maddesi gereğince tapuya aynen aktarılması işlemi yapılmış ise bu parseller açısından görev hususunun değerlendirilmesi gerektiği düşünülmediği gibi yörede yapılan orman kadastrosuna ait bilgi ve belgeler ve komşu taşınmazlara ait kadastro tutanak suretleri de dosya içine alınmamıştır.
Bu sebeple mahkemece, dava konusu taşınmazlara ait kadastro tutanak asıllarının akıbeti araştırılarak, tutanak asılları, dava konusu taşınmazları ve komşularını gösterir birleşik krokisi ve komşu tutanak suretleri, orman tahdidi yapılmış ise hangi tarihlerde yapıldığı ve kesinleştiği, orman tahdit harita ve tutanakları dosya içine alınmalı, kadastro sırasında bilirkişilerin belirttiği gibi orman ve 2/B arazisi olarak tesbit edilen taşınmazlar var ise Orman Yönetimi ve Hazine davaya dahil edilmeli, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek üç orman mühendisi, bir ziraat mühendisi ve bir harita mühendisi veya olmadığı takdirde bir tapu fen memurundan oluşacak bilirkişi kurulu aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaza ve çevre araziye de uygulanmak suretiyle, öncelikle memleket haritası, hava fotoğrafları ve amenajman planında; taşınmazın öncesinin ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyetlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 ve 31/13 E.K.;
14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yok edilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; keşifte, hâkim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli, yörede orman kadastrosu yapılıp kesinleşti ise fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulanacak kesinleşmiş tahdit haritası ile irtibatlı, taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilmeli; ayrıca yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişileri eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, yukarıda açıklanan yöntemle yapılacak araştırma sonucu, taşınmazların orman sayılan yerlerden olmadığı belirlendiği takdirde, bu kez, zilyetlik yolu ile kazanma koşullarının araştırılması gerekir. Bu cümleden olarak; yapılacak keşifte, tarım uzmanı bilirkişi olarak ziraat mühendisine inceleme yaptırılıp, zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi olup olmadığı belirlenip, bu yolda rapor alınmalı; komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanmalı; bu taşınmazı sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; varsa, zilyetlik tanıkları taşınmaz başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl, ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; tesbit tarihine kadar (gerçek kişiler) yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli; 3402 sayılı Kanunun 14. maddesi uyarınca, davacı yanında, (murisler) yönünden de tapu ve ilgili kadastro müdürlükleri ile mahkeme yazı işleri müdürlüğünden araştırma yapılıp, aynı Kanunun 3/7/2005 tarihli ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve ilgili Arazi Kullanımı Kanunu ile değiştirilen 14/2. maddesi hükümleri dikkate alınarak sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, Kanunun getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanarak, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; davacının temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde iadesine 14/11/2013 günü oy birliği ile karar verildi.