.....
Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı ... Yönetimi, davalı..... tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:
K A R A R
Davacı ... Yönetimi, 03/08/2011 harç tarihli dilekçesi ile..... köyü 101 ada 1 sayılı orman parselinin, orman kadastrosu çalışmaları sırasında, 14474,25 m2'lik bölümünün 112, 113 ve 114 sayılı orman sınır noktaları ile ormanlık alanlardan olduğu halde orman sınırları dışına bırakıldığı iddiasıyla, bu taşınmazların orman niteliğiyle Hazine adına tescilini istemiştir.
Arazi kadastrosu sırasında 120 ada 36 parsel sayılı 7148,69 m2 yüzölçümlü kargir ev ve ahır ve samanlık ve bahçe niteliğindeki taşınmaz ... adına, 120 ada 38 parsel sayılı 8754,41 m2 yüzölçümlü kargir ev ve ahır ve samanlık ve tarla niteliğindeki taşınmaz ... adına, 120 ada 39 parsel sayılı 5062,65 m2 yüzölçümlü bahçe niteliğindeki taşınmaz ... adına, 120 ada 41 parsel sayılı 7173,08 m2 yüzölçümlü kargir ev ve ahır ve tarla niteliğindeki taşınmaz ... adına, 120 ada 42 parsel sayılı 1161,75 m2 yüzölçümlü ham toprak niteliğindeki taşınmaz Hazine adına tespit edilmiş, taşınmazlar davalı hale getirilerek tutanak asılları dosyaya alınmıştır.
Mahkemece, dava konusu taşınmazların zilyedleri davaya dahil edilerek yapılan yargılama sonucunda mahkemece davanın kısmen kabulüne, dava konusu ..... parsel numaralı taşınmazın tapu kaydının iptaliyle, fen bilirkişisi ..... hazırlamış olduğu 10/09/2015 havale tarihli raporunda (b) harfi ile gösterilen 2.874,90 m2 ve (b1) harfi ile gösterilen 59,74 m2 miktarındaki kısımlarının orman vasfıyla Hazine adına tapuya kayıt ve tesciline, aynı raporda (a) harfi ile gösterilen 4.214,05 m2 miktarındaki kısmının kadastro tespitindeki gibi aynı vasıf ve mahiyette tespit malikleri adına tapuya kayıt ve tesciline, dava konusu .....120 ada 38 parsel numaralı taşınmazın tapu kaydının iptaliyle, fen bilirkişisi raporunda (b) harfi ile gösterilen 84,55 m2 miktarındaki kısmının orman vasfıyla Hazine adına tapuya kayıt ve tesciline, raporda (a) harfi ile gösterilen 8.669,86 m2 miktarındaki kısmının kadastro tespitindeki gibi aynı vasıf ve mahiyette tespit malikleri adına tapuya kayıt ve tesciline, dava konusu ......120 ada 39 parsel numaralı taşınmazın, tapu kaydının iptaliyle, fen bilirkişisi raporunda (b) harfi ile gösterilen 5.059,84 m2 miktarındaki kısmının orman vasfıyla Hazine adına tapuya kayıt ve tesciline, aynı raporda (a) harfi ile gösterilen 2,81 m2 miktarındaki kısmının kadastro tespitindeki gibi aynı vasıf ve mahiyette tespit malikleri adına tapuya kayıt ve tesciline, dava konusu .....120 ada 41 parsel numaralı taşınmazın, tapu kaydının iptaliyle, fen bilirkişi raporunda (b) harfi ile gösterilen 2.935,80 m2 ve (b1) harfi ile gösterilen 63,66 m2 .....
miktarındaki kısımlarının orman vasfıyla Hazine adına tapuya kayıt ve tesciline, aynı raporda (a) harfi ile gösterilen 4.173,62 m2 miktarındaki kısmının kadastro tespitindeki gibi aynı vasıf ve mahiyette tespit malikleri adına tapuya kayıt ve tesciline, dava konusu Kahramanmaraş ili Andırın ilçesi Beşbucak köyü 120 ada 42 parsel numaralı taşınmazın, tapu kaydının iptaliyle, fen bilirkişi raporunda (b) harfi ile gösterilen 117,93 m2 miktarındaki kısmının orman vasfıyla Hazine adına tapuya kayıt ve tesciline, aynı raporda (a) harfi ile gösterilen 1.043,82 m2 miktarındaki kısmının kadastro tespitindeki gibi aynı vasıf ve mahiyette tespit malikleri adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiş, hüküm davacı ... Yönetimi, davalı Hazine ile Orman ve Su İşleri Bakanlığı tarafından temyiz edilmiştir.
Dava, kadastro tespitine ve orman kadastrosuna itiraza ilişkindir.
Çekişmeli taşınmazların bulunduğu yerde 5304 sayılı Kanun ile değişik 3402 sayılı Kanunun 4. maddesi hükmüne göre orman kadastrosu yapılmış; taşınmazlar, kesinleşmeyen bu uygulamada orman sınırları dışında bırakılmıştır.
İncelenen dosya kapsamına göre dava, 3402 sayılı Kanunun 5304 sayılı Kanunla değişik 4. maddesine göre yapılan orman kadastrosuna itiraz davası olup, Orman Yönetimi tarafından kısmi ilan süresi içerisinde davalı ... Bakanlığına karşı husumet yöneltilerek dava açılmış, arazi kadastrosu sırasında dava edilen taşınmazlar 120 ada 36, 38, 39, 41 ve 42 parsel sayılı taşınmaz olarak tespit edilmiş, taşınmazlar davalı hale getirilerek tutanak asılları dosyaya alınmış, tespit malikleri davaya dahil edilmiştir. Bu nedenle dava konusu taşınmazlar için Orman Yönetimi tarafından kısmi ilan süresi içinde dava açıldığına ve taşınmazlar için kadastro tutanağı düzenlendiği sırada taşınmazlar açısından açılmış bir dava olduğuna göre, kadastro tutanaklarının malik hanelerinin açık olduğu kabul edilmeli ve 3402 sayılı Kanunun 30/2. maddesi tarafların gösterecekleri deliller ile mahkemece re'sen lüzum görülen diğer deliller de toplanıp dava konusu taşınmazların gerçek hak sahibi ya da sahipleri adına tapuya tesciline karar verilmesi ve açık sicil oluşturması gerekmektedir.
Mahkemece itirazlı olmaları nedeniyle tapu kayıtlarına “davalıdır” şerhi verdirilerek tutanakları davalı hale getirilen taşınmazların tapularının iptali ile kısmen tespit gibi tesciline demek suretiyle infaz sırasında duraksama yaratacak biçimde hüküm kurulması doğru olmadığı gibi ziraat ve orman bilirkişi raporlarında dava konusu taşınmazların genel eğiminden bahsedilmiş ise de parsel bazında eğim belirlemesi yapılmamış, eğimin neye göre belirlendiği, klizimetre ile ölçülüp ölçülmediği açıklanmamış, taşınmazların niteliğinin saptanması bakımından taşınmazların bulunduğu yeri kapsar tespit tarihinden 20 yıl öncesini gösteren resmî belgeler getirtilerek keşifte uygulama yapılmamış, zirai ve orman bilirkişi raporlarında keşif tarihinde taşınmazlar üzerinde bulunan ağaçların yaşları ve niteliği bildirilmediğinden taşınmazların evveliyatının orman olup olmadığı ve gerçek kişi davalılar lehine zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı hususunda tereddüt oluşmuş ve 3402 sayılı Kanunun 14. maddesinde açıklanan davalı gerçek kişilerin senetsiz ve belgesizden suluda 40 dönüm ve kuruda 100 dönümden fazla taşınmaz edinip edinmedikleri hususunda da mahkeme yazı işleri ile kadastro ve tapu sicil müdürlüklerinden ayrıca araştırma yapılmamış olması da doğru görülmemiştir.
3402 sayılı Kadastro Kanununun 17. maddesi gereğince orman sayılmayan, Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan ve kamu hizmetine tahsis edilmeyen ve il, ilçe ve kasabaların imar planları kapsamında kalmayan araziden masraf ve emek sarfı ile imar ve ihya edilip tarıma elverişli hale getirilen (ev ve benzeri tesisler yapmak, dışarıdan toprak getirilerek tarıma elverişli hale getirmek imar ihya olarak kabul edilemez) ve imar ihyanın tamamlandığı tarihten tescil davasının açıldığı ya da tesbit tutanağının düzenlendiği güne kadar 20 yıl süreyle zilyet edildiği ileri sürülerek tapuya tescili istenen taşınmazların, Kadastro Kanununun 14. maddesinde yazılı diğer koşulların yanında niteliğinin, imar ihya edildiğinin ve üzerinde sürdürülen zilyetliğin, başlangıç ve süresinin, kullanılıp kullanılmadığının ve tasarruf sınırlarının ne olduğunun takdiri delil olan yerel bilirkişi ve tanık sözleri yanında, gerçeğin bir resmi olan en eski tarihli hava fotoğrafı ile gerçeğin modeli olan memleket haritaları ile dava tarihinden ya da kadastro tesbit tarihinden 15 - 20 yıl önce en az iki zamanda birbirini izleyen bindirmeli olarak çekilen çiftli hava fotoğrafları ve bu fotoğrafların yorumlanması ile üretilen memleket
-3- 2016/6086-2018/2287
haritaları ve standart topografik fotogrametri yöntemi ile düzenlenen kadastro haritalarının, özellikle ön bindirmeli çekilen ve birbirini izleyen streoskopik çift hava fotoğraflarının streoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelenip taşınmazların niteliğinin, konumunun ve kullanım durumunun anlatılan bilimsel yöntemle kesin olarak belirlenmesi gerekir.
Somut olayda mahkemece, anlatılan biçimde bir araştırma ve inceleme yapılmamıştır.
O halde; dava konusu taşınmazların tamamının davalı olduğu kabul edilmekle taşınmazlara bitişik ya da yakın komşu parsellerin, kadastro tespit tutanak örnekleri ve bu parsellere uygulanan tapu ve vergi kayıtları ilk oluşturulduğu günden itibaren tüm gittileri ile, yine en eski tarihli memleket haritası ve hava fotoğrafları ile tespit tutanağının düzenlendiği tarihten 15 - 20 yıl önce iki ayrı tarihte çekilmiş stereoskopik hava fotoğrafları ve bu fotoğraflara dayanılarak üretilmiş orijinal renkli memleket haritaları bulunduğu yerlerden istenerek, önceki bilirkişiler dışında halen Orman ve Su İşleri Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi, bir fen ve bir ziraat mühendisi aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmazlar ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazların öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01/06/1988 gün ve 31/13 E.K.; 14/03/1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13/06/1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03/03/2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; 6831 sayılı Kanunun 17/2. maddesi uyarınca orman içi açıklık olup olmadıkları değerlendirilmeli; keşifte, hâkim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli; orman kadastrosu kesinleşmediğine göre fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulanacak kesinleşmemiş tahdit haritası ile irtibatlı, taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazların konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilmelidir.
Yukarıda açıklanan yöntemle yapılacak araştırma sonucu, taşınmazların orman sayılan yerlerden olmadığı belirlendiği takdirde, bu kez çekişmeli taşınmazların tutanakları malik hanesi açık olarak düzenlendiğinden dahili davalılar yönünden zilyetlik yolu ile kazanma koşullarının araştırılması gerekir. Bu cümleden olarak; yapılacak keşifte tarım uzmanı bilirkişi olarak ziraat mühendisi tarafından taşınmazların toprak örnekleri alınıp, bilimsel analizleri yapılarak kaç yıldır tarımda kullanıldığı konusunda rapor alınmalı, taşınmazın her bir bölümünün toprak yapısı ve üzerindeki ağaçların yaşı, cinsi, dağılımı, tarım bitkileri yetiştirilip yetiştirilemeyeceği, hangi tür tarım bitkileri yetiştirilmesine uygun olduğu ayrıntılı açıklanmalı, taşınmazın eğimi münhaniler ve eğim ölçer aletler yardımıyla bilimsel yöntemler ile belirlenmeli, komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanmalı; bu taşınmazları sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; mahalli bilirkişiler, tesbit tutanağı bilirkişileri ve zilyetlik tanıkları taşınmaz başında dinlenmeli; taşınmazların kimler tarafından kullanıldığı, zilyetliğin ne zaman başladığı, kimden kime geçtiği kaç yıl, ne şekilde devam ettiği, taşınmazlar üzerindeki ağaçların ne zamandan beri zeminde mevcut olduğu, kendiliğinden mi dikim yoluyla mı yetiştiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; taşınmazın komşu parseller ile birlikte değerlendirilmek suretiyle zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi olup olmadığı, tesbit tarihine kadar gerçek kişiler yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli; 3402 sayılı Kanunun 14. maddesi uyarınca, dahili davalı yanında, murisler yönünden de tapu ve ilgili kadastro müdürlükleri ile mahkeme yazı işleri müdürlüğünden
-4- 2016/6086-2018/2287
araştırma yapılıp, aynı Kanunun 3/7/2005 tarihli ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu ile değiştirilen 14/2. maddesi hükümleri gözönünde bulundurularak sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, kanunun getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanarak, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; davacı ... Yönetimi, davalı Hazine ile Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı)'nın temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde iadesine 26/03/2018 günü oy birliği ile karar verildi.