(765 S. K. m. 59, 65, 80, 414, 418) (5271 S. K. m. 63) (5. CD. 14.12.2000 T. 2000/3512 E. 2000/7103 K.)
Sanık Abdülmühsin D.'nin ırza geçme suçundan 765 sayılı TCK’nun 414/1, 418/2, 80 ve 59. maddeleri uyarınca 6 yıl 11 ay 10 gün hapis, sanık Yaşar M.'nin ise ırza geçme suçuna yardım etmekten aynı kanunun 414/1, 418/2, 80, 65/3 ve 59. maddeleri uyarınca 3 yıl 5 ay 20 gün hapis cezası ile cezalandırılmalarına ilişkin, Üsküdar 3. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 18.10.2006 gün ve 88-265 sayılı hükmün sanıklar müdafii ve Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 14. Ceza Dairesince 22.05.2012 gün ve 3033-5787 sayı ile;
"Sanık Abdülmuhsin'in mağdurenin yaşına itiraz etmiş olması ve mağdurun içinde bulunduğu yaş karşısında suç niteliğine etkisi bakımından mağdurenin onaylı aile nüfus kaydı ve doğum tutanağı getirtilip resmi bir kurumda doğmadığının anlaşılması halinde yaş tespitine esas olacak kemik grafileri çektirilip bir sağlık kurulundan rapor alınması ve gerektiğinde Adli Tıp Kurumu ilgili İhtisas Kurulundan görüş sorulmak suretiyle gerçek yaşının bilimsel biçimde tesbitinden sonra, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması" isabetsizliğinden bozulmasına oyçokluğuyla karar verilmiş, Daire üyesi K.Kayan ise; "Mağdurenin kızlığının bozulup bozulmadığı hususunun tespitinin tıbbi bilgi gerektirdiği gözetilerek, mağdurenin anotomik bakire olup olmadığı ve sanıkla birlikte yaşadığı dönemde kızlık bozulmasına kesin neden olan doğum yapıp yapmadığı tespit edilmeksizin ve mağdureye ait kızlığının bozulup bozulmadığına dair her hangi bir rapor alınmadan, sadece beyanlara dayanılarak sanık hakkındaki aleyhe olacak TCK'nun 418/2. maddesi ile artırım yapılması usul ve kanuna aykırı görülmekle, bu maddenin uygulanması gerektiği yönündeki görüşe katılmıyorum" görüşüyle karşı oy kullanmıştır.
Yargıtay C.Başsavcılığı ise 16.08.2012 gün ve 14883 sayı ile;
"765 sayılı TCK'nun 418. maddesi, önceki maddelerde işlenen fiiller sonucunda 'bir marazın sirayetini veya mağdurun sıhhatine sair büyük bir nakise irasını veya maluliyet veya mayubiyetini müstelzim olursa' cezanın yarısı ilave edilerek hükmolunacağını amirdir. Ceza Hukukumuzda kızlık zarının bozulması mayubiyet (ayıplı bırakma) olarak kabul edilegelmektedir.
Kızlık zarı genellikle cinsel ilişki ile bozulmakla birlikte, yapısı itibariyle bazı tür kızlık zarları bozulmadığından, bu hususun doktor raporu ile tespit edilmesi gerekir. Kızlık zarının duhule elverişli olması ve mağdurenin anatomikman bakire olması halinde, kızlık zarının normal doğumla bozulacağı nazara alınarak mağdurenin doğum yapıp yapmadığı, yapmışsa normal yolla mı, sezeryan ile mi olduğu araştırıldıktan sonra karar verilmelidir. Sanığın mağdurenin veya her ikisinin 'kızlığın bozulduğu'na ilişkin beyanları tek başına hüküm vermeye yeterli bulunmamaktadır. Uygulama ve istikrar kazanmış Yargıtay Kararları bu istikamettedir. Dosya incelendiğinde mağdurenin kızlığının bozulduğuna dair doktor raporu bulunmadığı, 418. maddenin sanığın ve mağdurenin beyanına dayanılarak uygulandığı anlaşılmaktadır. Karar bu yönü ile eksik araştırma ile verilmiş olup, bu eksikliğin bozma sebebi yapılmamış olmasının kanuna aykırı olduğu düşünülmektedir" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 14. Ceza Dairesince 12.09.2012 gün ve 11817-8279 sayı ile, oyçokluğuyla itirazın yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
İnceleme, sanıklar hakkında ırza geçme ve ırza geçmeye yardım etmek suçlarından kurulan hükümlerle sınırlı olarak yapılmış olup, Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; mağdurenin kızlığının bozulduğundan bahisle 765 sayılı TCK’nun 418/2. maddesinin uygulanması için bilirkişi raporu aldırılmasının zorunlu olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
Mağdurenin 04.12.2004 tarihinde Üsküdar Cumhuriyet Başsavcılığına başvurarak, yaklaşık olarak 3 yıl birlikte yaşayıp daha sonra kendisinden ayrıldığı Abdülmühsin T.’nin kendisini tehdit ettiği ve kaçırmaya çalıştığı iddiasıyla yapmış olduğu şikayet sonrasında ırza geçme suçu ile ilgili olarak ayrıca soruşturma başlatıldığı,
Mağdurenin kızlığının bozulup bozulmadığı, bozuldu ise ne şekilde bozulduğuna ilişkin olarak dosya içerisinde herhangi bir rapor bulunmadığı,
Anlaşılmaktadır.
Mağdure 04.02.2005 günlü savcılık anlatımında; 19.02.2000 tarihinden itibaren sanık Abdülmühsin ile imam nikahlı olarak yaklaşık 3 yıl birlikte yaşadığını, birçok kez ilişkiye girdiğini ve kızlığının 19.02.2000 tarihinde sanık tarafından bozulduğunu belirtmiş, 13.06.2005 günlü mahkeme anlatımında da savcılık ifadesini doğrulamış,
Sanık ise, 17.10.2006 tarihli mahkeme savunmasında; mağdure ile düğün yaparak evlendiğini, yaklaşık iki yıl birlikte yaşadıklarını ve mağdurenin kızlığını kendisinin bozduğunu belirtmiştir.
765 sayılı TCK'nun 418. maddesinin ikinci fıkrası; "Eğer bu fiil ve hareketler bir marazın sirayetini veya mağdurun sıhhatine sair büyük bir nakisa irasını veya maluliyet veya mayubiyetini müstelzim olursa cezanın yarısı ilave edilerek hükmolunur" şeklinde düzenlenmiştir. Maddenin ikinci fıkrası, ırza geçme suçunda ağırlatıcı neden olan halleri saymış olup bunlar, ırza geçmek eyleminin bir hastalığın geçmesine veya mağdurun sağlığında sair büyük bir eksiklik doğmasına veya malullük veya mayubiyetine neden olması halleridir.
Bu ağırlatıcı nedenlerden uyuşmazlık konumuz ile ilgili olanı mayubiyet halidir. Kanunda ne gibi hallerin mayubiyet sayılacağı açıklanmamıştır. Mayubiyet sözcüğü, bir şeyin ayıplı, kusurlu, özürlü hale gelmesi anlamına gelmektedir. Yargısal kararlarda mayubiyet, manen özürlü olmak değil, vücut üzerinde meydana gelen maddi kusur ve özürler olarak kabul edilmekte, ancak bu durumun maluliyet haliyle de karıştırılmaması gerektiği vurgulanmaktadır. Bu durumda bir uzvun fizyolojik fonksiyonunu yitirmeden, görünüm bakımından kusurlu hale gelmesi mayubiyet hali olarak kabul edilmektedir. Bu tanımlara uygun olarak da kızlığın bozulması en önemli mayubiyet hali olarak sayılmıştır. Mayubiyet halinin gerçekleşip gerçekleşmediğinin belirlenebilmesi bakımından da, mağdurenin kızlık zarının bu eylem nedeniyle mayubiyet oluşturacak biçimde tamamen veya kısmen yırtılıp yırtılmadığının tıbben saptanması gereklidir. Öğretide de aynı görüşlere yer verilmiştir. (Sulhi Dönmezer, Ceza Hukuku Özel Kısım, s.135 vd.; Faruk Erem, Türk Ceza Hukuku IV. Cilt, s.212)
Ceza muhakemesi hukukunda vicdani delil sistemi benimsenmiştir. Bu sistemle ifade edilmek istenen hem delil serbestliği, hem de delillerin değerlendirilmesi serbestliğidir. Ceza muhakemesinde somut gerçek arandığından, hakimi bu gerçeğe götürebilecek her şey delil olabilir. Ancak, hükme dayanak alınan delillerin gerçekçi, akılcı, olayı temsil edici, ispatlayıcı ve hukuka uygun bulunmaları gerekir. Bu belirlemeler ceza muhakemesinde şekli duruma değil, somut gerçeğe itibar edileceğini ortaya koymaktadır. Aksinin kabulü hak ve adalet duygularını yaralayacaktır.
Öte yandan, 5271 sayılı CMK'nun 63/1. maddesinde; "Çözümü uzmanlığı, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hallerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına re'sen, Cumhuriyet savcısının, katılanın, vekilinin, şüphelinin veya sanığın, müdafiinin veya kanuni temsilcisinin istemi üzerine karar verilebilir" hükmü yer almaktadır. Bu hüküm uyarınca, kızlık zarının mayubiyet oluşturacak şekilde yırtılıp yırtılmadığının belirlenmesi tamamen özel ve tıbbi, teknik bir bilgiyi gerektirmekte olup, bu hususun sanığın ikrarı, mağdur ya da tanık beyanı delil olarak kabul edilmek suretiyle değerlendirilmesi mümkün değildir. Çünkü, uygulamada sık sık karşılaşıldığı üzere, bazı tür kızlık zarlarının yapısı itibariyle bozulmadığı, cinsel birleşmeye rağmen kızlık zarının duhule elverişli ve mağdurenin anatomikman bakire olduğu, uzman olmayan bir kişinin bu konuda yanılabileceği nazara alındığında, maddi gerçeğe ulaşılabilmesi için kızlığın bozulduğunun doktor raporuyla belirlenmesi zorunlu hale gelmektedir.
Nitekim 765 sayılı TCK'nun yürürlükte bulunduğu dönemde Ceza Genel Kurulunun 30.12.2003 gün ve 266-309 sayılı kararında da aynı sonuca ulaşılmış, yerleşmiş Özel Daire kararlarında da bu husus aynen kabul edilmiştir (5. Ceza Dairesinin 14.12.2000 gün 3512-7103; 24.11.2000 gün 5929-3486 ve 22.01.1992 gün 5005-204 sayılı kararları).
Bu bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
Mağdurenin kızlığının bozulup bozulmadığı, bozuldu ise ne şekilde bozulduğuna ilişkin olarak dosya içerisinde herhangi bir doktor raporu bulunmamakta olup, 765 sayılı TCK'nun 418/2. maddesinin uygulanması için doktor raporu bulunması gerektiği gözetilmeden, sanık ve mağdurenin beyanları ile yetinilmek suretiyle anılan madde uyarınca sanıkların cezasının artırılması usul ve kanuna aykırı olup, bu madde uyarınca uygulama yapan yerel mahkeme hükmü ile bu hususu bozma nedeni olarak kabul etmeyen Özel Daire çoğunluğunun kararı isabetsizdir.
Bu itibarla, haklı nedene dayanan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına, yerel mahkeme hükmünün, "Sanık Abdülmuhsin'in mağdurenin yaşına itiraz etmiş olması ve mağdurun içinde bulunduğu yaş karşısında suç niteliğine etkisi bakımından mağdurenin onaylı aile nüfus kaydı ve doğum tutanağı getirtilip resmi bir kurumda doğmadığının anlaşılması halinde yaş tespitine esas olacak kemik grafileri çektirilip bir sağlık kurulundan rapor alınması ve gerektiğinde Adli Tıp Kurumu ilgili İhtisas Kurulundan görüş sorulmak suretiyle gerçek yaşının bilimsel anlamda saptanmasından sonra, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması" nedeni yanında, "Mağdurenin kızlığının bozulup bozulmadığı, bozuldu ise de, ne şekilde bozulduğuna ilişkin doktor raporu aldırılmaksızın, 765 sayılı TCK'nun 418/2. maddesi ile uygulama yapılması" isabetsizliğinden de bozulmasına karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan on dört Genel Kurul Üyesi ise; "yerel mahkemenin 765 sayılı TCK'nun 418/2. maddesine ilişkin uygulamasının isabetli olduğu" görüşüyle itirazın reddi yönünde karşı oy kullanmışlardır.
Sonuç: Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,
2- Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 22.05.2012 gün ve 3033-5787 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,
3- Üsküdar 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 18.10.2006 gün ve 88-265 sayılı kararının sanıklar hakkında cinsel saldırı suçu yönünden;
A) "Sanık Abdülmuhsin'in mağdurenin yaşına itiraz etmiş olması ve mağdurun içinde bulunduğu yaş karşısında suç niteliğine etkisi bakımından mağdurenin onaylı aile nüfus kaydı ve doğum tutanağı getirtilip resmi bir kurumda doğmadığının anlaşılması halinde yaş tespitine esas olacak kemik grafileri çektirilip bir sağlık kurulundan rapor alınması ve gerektiğinde Adli Tıp Kurumu ilgili İhtisas Kurulundan görüş sorulmak suretiyle gerçek yaşının bilimsel anlamda saptanmasından sonra, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması",
B) "Mağdurenin kızlığının bozulup bozulmadığı, bozuldu ise de, ne şekilde bozulduğuna ilişkin doktor raporu aldırılmaksızın, 765 sayılı TCK'nun 418/2. maddesi ile uygulama yapılması",
İsabetsizliklerinden BOZULMASINA,
4- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 08.10.2013 günü yapılan birinci müzakerede yeterli çoğunluk sağlanamadığından, 22.10.2013 günü yapılan ikinci müzakerede oyçokluğuyla karar verildi. (¤¤)