(5237 S. K. m. 43, 53, 58, 62, 63, 102, 103, 105) (5271 S. K. m. 308) (765 S. K. m. 415, 416, 421) (1412 S. K. m. 32, 260, 308) (ANY. MAH. 20.03.2002 T. 2000/39 E. 2002/35 K.) (YCGK 19.02.2002 T. 2002/5-44 E. 2002/175 K.) (14. CD. 15.05.2018 T. 2017/9980 E. 2018/3689 K.)
Sanık ...'ın çocuğun basit cinsel istismarı suçundan TCK'nın 103/1, 43/1, 62, 53, 58 ve 63. maddeleri uyarınca 8 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve mahsuba ilişkin İstanbul Anadolu 2. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 23.05.2017 tarihli ve 143-252 sayılı hükmün sanık müdafisi ve katılan ..., Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesince 31.10.2017 tarih ve 3108-2421 sayı ile istinaf istemlerinin esastan reddine karar verilmiştir.
Bu kararın sanık müdafisi ve katılan ..., Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 14. Ceza Dairesince 15.05.2018 tarih ve 9980-3689 sayı ile;
''İhbar tarihinden bir yıl önce mağdurun yanına gelen sanığın, zorla eline vermeye çalıştığı kağıdı almak istemeyen mağdurun kolundan tutup sıkarak zorla verdiği esnada göğsünü eliyle sıktığı ve olay tarihinde de sanığın yine mağdurun yanına gelerek elini omzuna atıp göğüslerine dokunduğu tüm dosya içeriğinden anlaşılmakla, mevcut hâliyle sanığın eylemlerinin ani ve kesintili şekilde gerçekleşip, süreklilik arz etmemesi nedeniyle sarkıntılık düzeyinde kaldığı gözetilerek 5237 sayılı TCK'nın 103/1-c.2, 43. maddelerine göre cezalandırılması gerekirken, ilk derece mahkemesince suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek aynı Kanun'un 103/1-c.1. maddesi ile uygulama yapılması karşısında anılan hükme yönelik istinaf başvurusunun kabulü yerine yazılı şekilde esastan reddine karar verilmesi," isabetsizliğinden bozulmasına oy çokluğuyla karar verilmiş,
Daire Üyeleri M. Sayın ve E. Yüzer ise; "5237 sayılı TCK'nın 102 ve 103. maddeleri, 765 sayılı TCK'da yer verilen ırza geçme, ırza tasaddi ve sarkıntılık suçlarını içeren bir özellik göstermektedir. Suçun temel biçimde cinsel davranışlarla kişinin vücut dokunulmazlığının ihlal edilmesi, nitelikli hâlinde ise vücuda organ veya cisim sokulmasıdır.
Cinsel davranış ise; cinsel gaye veya şehevi tatmin maksadıyla yapılan hareketlerdir.
5237 sayılı TCK'nın 103. maddesinde çocuğun cinsel istismarı tanımlanmış olup, birinci fıkraya göre cinsel istismar deyiminden; on beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış ile diğer çocuklara karşı cebir, tehdit, hile ve iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar anlaşılmaktadır. Maddenin ilk fıkrasında çocuğun cinsel istismarı suçunun temel şekli, ikinci fıkrasında ise cinsel istismarın vücuda organ veya sair cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi, suçun temel şekline nazaran daha ağır cezayı gerektiren nitelikli bir hâli yaptırıma bağlanmıştır.
Bu suçun, maddenin birinci fıkrasında düzenlenen basit hâli, çocuğa karşı gerçekleştirilen cinsel davranışın organ ya da sair bir cisim sokulmadan vücut dokunulmazlığının ihlali şeklinde işlenmesi ve kastın da cinsel arzularla tatmin amacına yönelmesi bakımından ikinci fıkradaki nitelikli hâlinden ayrılır.
Basit cinsel istismar suçunun oluşabilmesi için eylemin cinsel ilişki boyutuna ulaşmaması gerekmektedir.
Basit cinsel istismar suçunun çok geniş bir aralıkta işlenebilme ihtimali ve ceza miktarının fazlalığı eleştirileri karşısında 18.06.2014 tarihli 6545 sayılı Kanun'un 59. maddesiyle 103. maddede değişikliğe gidilmiş, suç basit cinsel istismar ve sarkıntılık suçları olarak iki kısma ayrılmış, eylemin sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde ceza miktarı farklılaştırılmıştır.
Değişiklik gerekçesinde; 'Türk Ceza Kanununun 102 ve 103 üncü maddelerinde tanımlanan suçların temel şekli ile 105 inci maddesinde tanımlanan cinsel taciz suçu arasındaki ayırım ölçütü, fiziksel temastır. 105. maddedeki suçun oluşabilmesi için mağdurun vücuduna fiziksel bir temas söz konusu değildir. Buna karşılık, cinsel arzuların tatmini amacına yönelik olarak mağdurun vücuduna fiziksel temasta bulunulması halinde, mağdurun çocuk olup olmamasına göre 102 ve 103. maddelerde tanımlanan suçlardan biri oluşmaktadır. Somut olaya göre ani hareketlerle yapılan cinsel saldırılar bakımından ceza miktarının suçun temel şeklinden daha az bırakılması ihtiyacı ortaya çıkmıştır. Bu nedenle ani hareketle yapılan dokunuşlar sarkıntılık olarak kabul edilmiştir.' izahatı bulunmaktadır.
O hâlde basit cinsel istismar tanımlanmasını 'cinsel ilişki boyutuna varmayan, failin cinsel tatminine yönelik, mağdurun vücut bütünlüğüne karşı yapılan şehevi ve süreklilik arz eden davranışlar' olarak yapabiliriz. Sarkıntılık ise; mağduru tahkir edecek, süreklilik arz etmeyen ani dokunuşla gerçekleşen mağdurun erojen bölgelerine yönelik hareketlerdir.
Yukarıdaki açıklamalar ışığında somut olaya gelince; bir yıl süren bir zaman dilimi içerisinde mağdureyi takip eden sanığın, 2016 yılı yaz aylarından önceki bir tarihte 15 yaşından küçük olan mağdureyi okula giderken yanına gelerek, mağdureye önce yaşını sorup bir kağıda yazdığı telefon numarasını eline sıkıştırmaya çalışarak göğsünü sıktığı, bu olaydan sonra 23.03.2017 günü okula gitmek için otobüs durağına yürümekte olan mağdurenin yanına giderek omzuna elini atarak sarılma şeklindeki eylemlerinin, işleniş süresi, eylemin sürekliliği, amacı gözetildiğinde basit cinsel istismar suçunu oluşturduğu ve Yerel Mahkeme kararının onanması gerektiği," düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.
İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesi ise 10.09.2018 tarih ve 2512-1331 sayı ile;
"İstinaf mahkemelerinin kurulmasından önce temyiz yönünden 1412 sayılı CMUK hükümleri uygulanırken istinaf mahkemelerinin kurulmasından sonra ise 5271 sayılı CMK'nın hükümleri uygulanmaya başlanmıştır. 1412 sayılı Kanun döneminde temyiz nedenleri 'Kanuna aykırılık' iken 5271 sayılı Kanun'da bu 'Hukuka aykırılık' olarak sınırlandırılmıştır. Hukuka aykırılığın ne olduğu ise CMK m. 288/2’de tanımlanmıştır: Bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanması hukuka aykırılıktır. Hukuka kesin olarak aykırılık sebepleri ise CMK'nın 289. maddesinde sayılmış olup bu sayım tahdidi olup genişletilemez.
Yani özetle Sayın Yargıtay dairelerinin incelemesi 'Bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanması' ile sınırlıdır. Aksinin yapılması istinaf yargılamasını anlamsız kılmak sonucunu beraberinde getirecektir...
Yargıtay 14. Ceza Dairesinin davranışların 'Sarkıntılık' suçunu oluşturma kriterleri verdiği kararlarına göre 'suç teşkil eden davranışların ani nitelikte ve devamı olmayan, kesik biçimde gerçekleşmesi'dir.
Dosyamıza bakıldığında sanık eylemelerini kesmemiş 1 yıllık süre içesinde sürekli devam ettirmiştir. Bu davranışların bazılarının iddianame anlatıma girmemiş olması eylemlerin var olmadığını göstermez. Sanığın bedensel temas içeren birden fazla eylemi şeklen sarkıntılık gibi gözüyor ise de bu eylemlerin arasını dolduran 'sürekli olarak okul ve ev çıkışlarında mağdureyi takip etme', 'mağdurenin evinin çatısını çıkıp onu evinin içinde izleyerek gülümseme', 'ikinci kez evinin çatı aralığını çıkıp evi gözetleme' şeklindeki davranışları irdelendiğinde artık bu davranışlarının 'ani' olduğu 'devamlılık arz etmediği' ve 'kesik biçimde' olduğundan söz edilemez. Dosyadaki sanığın davranışları bir bütün olarak incelendiğinde mağduru üzerindeki etkisinin korkutucu bir seviyeye geldiği ve sanık tarafından mağdurenin takıntı hâline getirildiği görülmektedir. Yukarıda açıklandığı üzere; sarkıntılık; failin mağdura yönelik yüzeysel, geçici ve hafif derecede cinsel davranışlarını ifade eder, dosya kapsamındaki anlatılan davranışların 'sarkıntılık' seviyesinde kaldığı kabul edilerek daha az bir ceza ile karşılanmasının hukuka aykırı olacağı" şeklindeki gerekçe ile bozmaya direnerek önceki hüküm gibi istinaf isteminin esastan reddine karar vermiştir.
Direnme kararına konu bu hükmün de sanık ile müdafisi ve katılan ..., Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 29.12.2018 tarihli ve 89067 sayılı "Bozma" istekli tebliğnamesiyle dosya, kararına direnilen Daireye gönderilmiş, inceleme yapan Yargıtay 14. Ceza Dairesince 04.04.2019 tarih, 289-8779 sayı ve oy çokluğu ile direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına iade edilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire çoğunluğu ile Bölge Adliye Mahkemesi arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eyleminin TCK'nın 103. maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesi kapsamında kalan çocuğun basit cinsel istismarı suçunu mu yoksa aynı fıkranın ikinci cümlesinde yer alan sarkıntılık suretiyle çocuğun cinsel istismarı suçunu mu oluşturduğunun belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
18.10.2001 doğumlu katılan mağdure ...'un suç tarihlerinde 15-16 yaş aralığında olduğu,
Suç tarihinde 26 yaşında ve bekâr olan sanık ...'ın garsonluk yaparak geçimini sağladığı,
Kolluk görevlilerince düzenlenen 23.03.2017 tarihli olay, yakalama ve savcı görüşme tutanağına göre; aynı tarihte saat 07.05 sıralarında Asayiş Şube Müdürlüğünde görevli polis memuru...'un kendilerini arayarak ikametlerinin çatı katında daha önceden tanımadığı bir erkek şahsın bulunduğunu, bu şahsın, öz kızı olan katılan mağdureye daha önce cinsel saldırıda bulunduğunu, yine bu amaçla kapılarına geldiğini, kendisini fark edince şahsın ikametin çatı katına saklandığını belirtmesi üzerine olay yerine intikal edildiğinde çatı katı girişindeki merdivenlerin başında sanık ...'ın görüldüğü, sanığa polis oldukları söylenince ''Ben polis molis tanımam siz kimsiniz? Siz beni alamazsınız, benim savcı tanıdıklarım var akıllı olun ulan.'' ve ''Siz beni karakola götüremezsiniz.'', şeklinde sözlerle zorluk çıkarıp direndiği, sanığa kademeli olarak zor kullanılarak etkisiz hâle getirildiği, Emniyet Müdürlüğüne götürüldüğünde uyuşturucu madde bulundurmak suçundan arama kaydının bulunduğu,
İstanbul Ümraniye Eğitim ve Araştırma Hastanesince düzenlenen 23.03.2017 tarihli rapora göre; sanığın alnının sol tarafında 2x3 cm'lik ödem bulunduğu,
Anlaşılmaktadır.
Katılan mağdure ... kollukta 23.03.2017 tarihinde; lise onuncu sınıfta öğrenim gördüğünü, geçen yıl 14 yaşında iken tam tarihini hatırlamadığı bir gün bakkala gittiği sırada daha önceden mahalleden simaen tanıdığı ve ismini olay nedeniyle öğrendiği sanığın yanına geldiğini, ''Ne haber, nasılsın, adın ne?'' gibi sorular sorduğunu, telefonundan müzik açıp kendisine dinletmeye çalıştığını, yine tarihini hatırlamadığı başka bir zamanda kendisine ''Çay içelim, seninle ailenle tanışmak istiyorum.'' dediğini, kendisinin de ''Olmaz.'' diyerek cevap verdiğini, bunun üzerine zorla eline bir kağıt sıkıştırmaya çalıştığını, almak istemediğini, ancak sanığın kendisinin kolunu tutup sıktığını, korktuğu için sanığın elindeki kağıdı almak zorunda kaldığını, bu esnada sanığın kağıdı veriyormuş gibi yaparak göğüslerini eliyle sıktığını, 22.03.2017 tarihinde saat 07.20 sıralarında otobüs durağına doğru giderken yanına gelen sanığı ''Yanıma gelme.'' diyerek uyardığını, ancak sanığın elini omzuna atıp göğüslerini ellediğini, bu olayı aynı gün katılan ...'ye anlattığını, sanığın 20.03.2017 tarihinde de otobüs durağına kadar yanına gelip ''Senin okuluna geleceğim.'' dediğini, bu olaydan çok etkilendiğini, korktuğunu ve psikolojisinin bozulduğunu, olayın kötü bir yere varmasını istemediği için daha önce ailesine anlatmadığını, ailesi olaydan haberdar olunca 23.03.2017 tarihinde sanığın kendisini yine takip edeceğini düşündüklerinden babasının arkasından kendisini izlediğini, sonra sanığın çatı katında babası tarafından yakalandığını, sanığı daha önce de kendi evlerinin çatı katında gördüklerini, binalarında oturmayan sanığın kendisini takip amaçlı binaya geldiğini, sanığın geçen yıl da arabayla yanından geçerken kendisine el sallayıp öpücük attığını, bunu birkaç defa yaptığını, şikâyetçi olduğunu,
Mahkemede; -pedagog tarafından duruşma öncesi görüştüğü katılan mağdurenin herhangi bir zihinsel probleminin bulunmadığı, kendisini rahat bir şekilde ifade edebildiği, ifadelerinin samimi ve içten olduğu tespitinden sonra- geçen yıl bakkala giderken sanığın kendisini görüp yaşını sorduğunu ve yüksek sesle müzik açtığını, 2016 yılında okulların yaz tatiline girmesinden önceki bir tarihte bir gün okuldan eve dönerken kapının önünde kendisini gören sanığın bir kağıda yazdığı telefon numarasını eline zorla sıkıştırmaya çalıştığını ve gömleğinin dışından tek eliyle göğsünü elleyip sıktığını, daha sonra sanığın yanından yukarıya doğru kaçtığını, yakalanmadan iki ya da üç gün önce otobüs durağına yaya olarak giderken yanına gelen sanığın omzuna elini attığını, onu ittiği hâlde peşinden zorla otobüs durağına kadar geldiğini, daha sonra otobüse binip uzaklaştığını, yakalanmadan bir gün önce de evlerinin çatısına çıkan sanığın kendisine bakıp güldüğünü, aşağı inip otobüs durağına giderken peşine takıldığını, ''Git.'' dediği ve istemediği hâlde otobüs durağına kadar peşinden geldiğini, sanığın yakalandığı gün evde olduğunu, babasının sanığı çatıda yakaladığını, kollukça alınan ifadesi okunup sorulduğunda, o ifadeyi olayın sıcağı sıcağına verdiği için doğru olduğunu, aynen tekrar ettiğini,
Katılan ... kollukta 23.03.2017 tarihinde; öz kızı olan katılan mağdurenin lise onuncu sınıfta öğrenim gördüğünü, 22.03.2017 tarihinde sabah kendisini arayan katılan mağdurenin yaşı büyük bir şahıs tarafından rahatsız edildiğini ve bu şahıstan çok korktuğunu anlattığını, aynı gün oğlunu okula götürüp aracını park ettiğinde aracın kapısını açan bir şahsın ''Merhaba Mine abla.'' dediğini, ''Sen kimsin?'' diye sorunca ''Ben kızının erkek arkadaşıyım.'' şeklinde cevap verdiğini, bunun üzerine şaşırdığını ve şahsa ''Saçmalama, benim kızım daha 15 yaşında.'' diyerek bağırdığını, şahsın da gittiğini, 22.03.2017 tarihinde akşam saatlerinde katılan mağdurenin, 14 yaşında iken de bu şahsın kendisini birçok defa rahatsız ve taciz ettiğini, göğüslerini ellediğini korkarak anlattığını, olaydan etkilendiğini ve okula gitmek istemediğini söylediğini, sanığın 23.03.2017 tarihinde evlerinin çatı katında polis olan eşi tarafından yakalandığını, eşinin daha sonra polislere durumu haber verdiğini, dün gördüğü şahıs ile ifade günü yakalanan sanığın aynı kişi olduklarını, şikâyetçi olduğunu,
Mahkemede; kollukta verdiği ifadeyi aynen tekrar ettiğini, yakalanmadan bir gün önce aracının kapısını açan sanığın ''Ben kızınızın sevgilisiyim.'' dediğini, kendisinin de ''Kızım 15 yaşında ne erkek arkadaşı?'' deyip bağırmaya başladığını, daha sonra katılan mağdurenin ağlayarak sanığın kendisini taciz ettiğini, göğüslerini ellediğini anlattığını,
Beyan etmişlerdir.
Sanık ... kollukta 23.03.2017 tarihinde; katılan mağdureyi Sudenaz olarak bildiğini, katılan mağdurenin oturduğu mahallede bulunan tekel bayisinde çalıştığını, buraya alışverişe gelmesinden dolayı katılan mağdureyle tanıştıklarını, katılan mağdurenin kendisine ''Abi'' diyerek ismini sorduğunu, bu şekilde tanıştıklarını, ayak üstü muhabbet ettiklerini, bunun dışında hiçbir şey yapmadığını, katılan mağdurenin oturmuş olduğu binadaki tüm şahısları da tanıdığını, 22.03.2017 tarihinde evinin bulunduğu caddede yürümekte olan katılan mağdureyi görüp ona ''Merhaba, okula mı gidiyorsun?'' diye sorduğunu, onun da ''Evet'' diyerek cevap verdiğini, bunun üzerine ''Beni hatırladın mı?'' diye sorduğunun da katılan mağdurenin yeniden ''Evet'' diyerek kendi yoluna gittiğini, ona elle tacizde bulunmadığı gibi laf da atmadığını, katılan mağdure 14 yaşında iken de onu taciz etmediğini, ona kağıt vermediğini, 23.03.2017 tarihinde katılan mağdurenin ikamet ettiği binanın en üst katının merdiven bölümlerinde zaman geçirmek için oturduğu esnada katılan mağdurenin babasının dışarı çıktığını ve ''Sen kimsin, anlat Suriyeli misin?'' diye sorup kendisine vurduğunu, daha sonra sivil polislerin geldiğini, suçlamayı kabul etmediğini,
Savcılıkta, sorguda ve mahkemede; çalışmış olduğu tekel büfesine düzgün şahıslar gelip gitmediği için ''Buralara gelme.'' diyerek katılan mağdureyi uyardığını, olay günü de aynı binada oturan... isimli arkadaşını ziyaret edeceğini, erken olduğu için onu uyandırmak istemediğini, merdivenlerde oturduğu sırada katılan mağdurenin babasının ''Sen benim kızımı taciz eden...'' diyerek üzerine saldırdığını, katılan mağdureye karşı olay günü ve öncesinde herhangi bir cinsel davranışta bulunmayıp rahatsızlık vermediğini, yakalandığı binada katılan mağdure ve ailesinin oturduğunu bildiğini, daha önce birkaç kez gördüğünü, cezaevinden çıkalı bir ay olduğunu,
Savunmuştur.
Uyuşmazlık konusunda isabetli bir çözüme ulaşılması bakımından "sarkıntılık" kavramının önce 765 sayılı TCK daha sonra ise 5237 sayılı TCK döneminde yer alan görünümüne ayrıntılarıyla değinilmesinde fayda bulunmaktadır.
Sarkıntılık suçu 765 sayılı TCK'nın 1926 tarihli ilk hâlinde yer almamaktaydı. Bu nedenle sarkıntılık eylemi ya hiç cezalandırılmamakta ya da alenen hayasızca hareket olarak değerlendirilerek cezalandırılmaktaydı (M. Emin Artuk-M. Emin Alşahin, Sarkıntılık Fiili, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2016, Cilt 65, Sayı 4, s. 3243.). Ancak "Adabı Umumiye ve Nizamı Aile Aleyhinde Cürümler" başlıklı sekizinci babın, ''Cebren Irza Geçen, Küçükleri Baştan Çıkaran ve İffete Taarruz Edenler''e ilişkin birinci fasılda bulunup "Kız ve erkek genç kimselere söz atanlar üç aydan altı aya kadar hapsolunur." şeklinde düzenlenen 421. madde, 08.06.1933 tarihli ve 2275 sayılı Kanun ile "Kadınlara ve genç erkeklere söz atanlar on beş günden üç aya kadar ve sarkıntılık edenler bir aydan altı aya kadar hapsolunur." biçiminde değişikliğe uğrayarak 765 sayılı Ceza Kanunu'nda sarkıntılık suçu hüküm altına alınmıştır. 09.07.1953 tarihli ve 6123 sayılı Kanun ile anılan maddede ön görülen cezalar arttırılmış, Anayasa Mahkemesinin 20.03.2002 tarihli ve 39-35 sayılı kararı ile madde metninde bulunan "genç" sözcüğünün, Anayasa'ya aykırı olduğuna ve iptaline karar verilmiştir.
Sarkıntılık suçu 765 sayılı TCK'da bu şekilde yerini almış ise de Kanun'da sarkıntılık eyleminin ne olduğu hususunda bir açıklama yapılmamış, yargısal içtihatlar ve öğretideki görüşler vasıtasıyla tanımı yapılarak uygulamaya yön verilmiştir. Bu bağlamda sarkıntılık suçu, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun; 16.09.1963 tarihli ve 47-47 sayılı, 06.12.1979 tarihli ve 432-459 sayılı, 26.12.1988 tarihli ve 287-557 sayılı, 19.02.2002 tarihli ve 44-175 sayılı kararlarında; "belirli bir kimseye karşı işlenen ve o kişinin edep ve iffetine dokunan ani ve hareketler yönünden kesiklik gösteren edepsizce davranışlar", 10.10.1988 tarihli ve 329-344 sayılı kararında "şehvet hissi ile başkalarını rahatsız edecek davranışların sürdürülmesi", 03.02.1998 tarihli ve 344-10 sayılı kararında ise; "belirli bir kimseye karşı şehvet amacıyla işlenen, edep ve iffete saldırı teşkil eden ani hareketler yönünden kesiklik gösteren edepsizce davranışlardır. Her biri söz atma niteliğinde olan eylemlerin, sırnaşıkca bir hâl alması hâlinde eylemlerin tümü sarkıntılık suçunu oluşturmaktadır." şeklinde açıklanmıştır.
Öğretide ise sarkıntılık ; "Bir erkek tarafından, kadın, kız veya genç erkeğe karşı aleniyet şartı aranmaksızın, ırza geçme veya tasaddi suçlarının teşebbüs derecesini de teşkil etmeyen, mağdur üzerinde devamlılık arz etmeyen ve fakat vücutta temasın da şart olmadığı, söz, yazı veya diğer hareketlerle gerçekleştirilen temelinde cinsel dürtünün bulunduğu fiiller" (Ayhan Önder, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 3. Bası, Beta Yayınevi, 1991, s. 382.), "Bir şahsa karşı, onun rızası hilafına olarak şehvet maksadile, söz, fiil ve hareketle, edep ve iffete tecavüz teşkil edecek surette ve fakat ırza tecavüz ve tasaddi cürümlerine veya bunların teşebbüsüne varmıyacak şekilde yönelen tecavüzler" (Sulhi Dönmezer, Ceza Hukuku Hususi Kısım. Genel Adap ve Aile Düzenine Karşı Cürümler, 5. Bası, 1983, s. 190.) biçimdeki görüşler ile tanımlanmaya çalışılmıştır.
Sarkıntılık suçundan daha ağır nitelikteki ırza tasaddi suçu anılan Kanun'un 415. maddesinde "Her kim 15 yaşını bitirmiyen bir küçüğün ırz ve namusuna tasaddiyi mutazammın bir fiil ve harekette bulunursa iki seneden dört seneye ve bu fiil ve hareket yukarki maddenin ikinci fıkrasında yazılı şartlar içinde olursa üç seneden beş seneye kadar hapsolunur." 416. maddesinin ikinci fıkrasında ise "Yine bu suretle ırz ve namusa tasaddiyi tazammun eden diğer bir fiil ve harekette bulunursa üç seneden beş seneye kadar hapsolunur." şeklinde düzenlenmiş olup Yargıtay Ceza Genel Kurulunun; 13.05.1963 tarihli ve 30-29 sayılı kararında; "Irz ve namusa tasaddiyi meydana getiren hareketler cinsel birleşme kastını ve amacını gütmeyen ve mağdur üzerinde doğrudan doğruya işlenip nitelikleri bakımından şehvete ilişkin türlü davranışlardır." 19.02.2002 tarihli ve 44-175 sayılı kararında "Şehevi duyguların cinsel birleşme dışında tatminine yönelik, sarkıntılık boyutunu aşan ve devamlılık gösteren davranışlar" 24.05.2005 tarihli ve 34-54 sayılı kararında "Cinsel ilişki derecesine varmayan, mutlaka mağdurla bedeni teması gerektiren ve devamlılık gösteren şehevi hareketler" olarak tanımlanmıştır.
Bu suç öğretide de; "Tasaddide kast; şehevi ihtirasın, cinsi münasebet derecesine varmayan iptidaî şekillerde fiilen teskin ve tatmin kastıdır. Bianenaleyh, bu maksatla başlayan tasaddiler mesela maksadına meyil ve rıza uyandıracak telkinatta bulunmak, resimler göstermek, sözler söylemekten başlayarak şehvet tahrik edici yerlerini tutmak, tutturmak, açmak, açtırmak, öpmek, sıkmak, istimna yapmak veya yaptırmak ve nihayet badana yapmak gibi mütedariç ve müteselsil fiil ve hareketlerin bir kaçını ihtiva edebilir. Ve mâniaya uğramadıkça şehvetini teskine kadar devam eyler. Zaman bakımından sürekli ve hareketler yönünden zincirleme şehvet davranışları vardır. Suçlunun mağdur üzerinde şehvet hareketleri yapması ile suç tamam olur." şeklinde açıklanmış, sarkıntılık suçundan farkı da "sarkıntılıkta ise şehevi hareketlerin fiili şekli öpme, sıkma gibi mücerret ve müntaki gibi bir hareket olması lazımdır. Sarkıntılıkta zaman bakımından ani, eylemler yönünden kesik hareketler söz konusudur." düşünceleriyle izah edilmiştir (Vural Savaş, Sadık Mollamahmutoğlu, Türk Ceza Kanununun Yorumu, Seçkin Yayınevi 1. Bası, 1995, 3. Cilt s. 3664).
5237 sayılı TCK'nın yürürlüğe girdiği ilk hâlinde "sarkıntılık" kavramına yer verilmemiş olup 6545 sayılı Kanun öncesi TCK'nın "Cinsel saldırı" başlıklı 102. maddesi;
"(1) Cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlâl eden kişi, mağdurun şikâyeti üzerine, iki yıldan yedi yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Fiilin vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle işlenmesi durumunda, yedi yıldan oniki yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Bu fiilin eşe karşı işlenmesi hâlinde, soruşturma ve kovuşturmanın yapılması mağdurun şikâyetine bağlıdır.
...." şeklinde düzenlenmiş iken 28.06.2014 tarihli ve 29044 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'un 58. maddesiyle yapılan değişiklik sonucu madde;
"(1) Cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlâl eden kişi, mağdurun şikâyeti üzerine, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel davranışın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir.
(2) Fiilin vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on iki yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur. Bu fiilin eşe karşı işlenmesi hâlinde, soruşturma ve kovuşturmanın yapılması mağdurun şikâyetine bağlıdır.
..." biçiminde son hâlini almıştır.
Kanun'un "Çocukların cinsel istismarı" başlığını taşıyan 103. maddesinin uyuşmazlık konusuna ilişkin kısmı;
"(1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismar deyiminden;
a) Onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,
b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,
Anlaşılır.
(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.
..." şeklinde iken,
6545 sayılı Kanun'un 59. maddesi ile;
"(1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlıdır. Cinsel istismar deyiminden;
a) On beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,
b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,
anlaşılır.
(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on altı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur.
..." biçiminde değişikliğe uğramış,
02.12.2016 tarihinde yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun'un 13. maddesi ile de;
"(1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza, istismar durumunda on yıldan, sarkıntılık durumunda beş yıldan az olamaz. Sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlıdır. Cinsel istismar deyiminden;
a) On beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,
b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,
anlaşılır.
(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on altı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur. Mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza on sekiz yıldan az olamaz.
...." şeklinde yeniden düzenlenerek son hâlini almıştır.
TCK'nın 102. ve 103. maddelerinde değişiklik öngören 6545 sayılı Kanun'a ilişkin Hükumet Tasarısının 42 ve 43. maddelerde sarkıntılık ibaresi kullanılmamış, her iki madde için de "Fiilin ani hareketle işlenmesi hâlinde" faile daha az ceza verileceği belirtilmiştir.
Anılan 42. maddeye ilişkin olarak Tasarı'nın gerekçesinde; "Türk Ceza Kanununun 102 ve 103 üncü maddelerinde tanımlanan suçların temel şekli ile 105 inci maddesinde tanımlanan cinsel taciz suçu arasındaki ayırım ölçütü, fiziksel temastır. 105 inci maddede tanımlanan suçun oluşabilmesi için mağdurun vücuduna fiziksel bir temas söz konusu değildir. Buna karşılık, cinsel arzuların tatmini amacına yönelik olarak mağdurun vücuduna fiziksel temasta bulunulması halinde, mağdurun çocuk olup olmamasına göre 102 veya 103 üncü maddede tanımlanan suçlardan biri oluşmaktadır. Tasarıyla, bu iki maddede tanımlanan suçların temel şeklinden dolayı verilecek cezaların artırılması öngörüldüğünden, somut olayın özelliklerine göre ani hareketlerle yapılan cinsel saldırılar bakımından ceza miktarının suçun temel şeklinden daha az bırakılması ihtiyacı ortaya çıkmıştır. Bu nedenle, maddenin birinci fıkrasına hüküm eklenmekte ve ani hareketle yapılan dokunuşta maddenin mevcut metnindeki cezanın verilmesi sağlanmaktadır. Diğer yandan, cinsel taciz suçuyla bir karışıklığa neden olabileceği mülahazasıyla 'sarkıntılık' ibaresinin yerine 'suçun ani hareketle işlenmesi' ibaresi tercih edilmiştir.” açıklamalarına yer verilmiş, çocuğun cinsel istismar suçunda "suçun ani hareketle işlenmesi" hâline ilişkin 43. maddenin gerekçesinde ise 42. maddeye atıf yapılmıştır.
Ancak Adalet Komisyonunda verilen önerge üzerine yapılan görüşmelerde; özetle ''ani hareket'' kavramının tereddütlere yol açacağı, bu nedenle kriterleri bilinen ve uygulamanın da doğru anlayıp yorumlayacağı önceki yasada yer alan ''sarkıntılık'' kavramına dönüldüğü şeklindeki görüş ve düşüncelerle önerge kabul edilerek "ani hareket" yerine "sarkıntılık" ibaresi tercih edilmiştir. Bu durum Komisyon gerekçesinde; "ani hareket kavramının tartışmalı olması nedeniyle sarkıntılık kavramının kullanılması amacıyla verilen önergenin kabul edilmesi gerektiği..." biçiminde açıklanmıştır (tbmm.gov.tr /develop /owa /komisyon_tutanaklari. Goruntule? pTutanakId=722, Erişim tarihi, 22.01.2020).
Görüldüğü üzere Hükumet tasarısında yer alan "fiilin ani hareketle işlenmesi" yerine cinsel saldırı veya istismarın "sarkıntılık düzeyinde kalması" 6545 sayılı Kanun ile TCK'nın hem 102 hem de 103. maddesinde daha az cezayı gerektiren nitelikli bir hâl olarak düzenlenmiş, ancak kanun koyucu 765 sayılı Kanun'da olduğu gibi sarkıntılık eylemini tanımlamamıştır.
Türk Dil Kurumunun Güncel Türkçe Sözlüğünde "sarkıntılık" “Genellikle, kadınlara sataşma, laf atma, rahatsız etme, huzur bozma, tasallut.” olarak tanımlanmıştır. Aynı sözlükte "ani" kelimesinin "Ansızın yapılan, ansızın ortaya çıkan, ansızın ve birdenbire", "kesik" ibaresinin " Kısa, aralıklı, kesilerek bozulmuş olan ve kesilmiş olan", kesintili kelimesinin ise "ara verilerek yapılan" şeklinde anlamlar içerdiği belirtilmektedir.
5237 sayılı TCK'da yer alan "sarkıntılık" eylemi, cinsel dokunulmazlığa karşı suçlara ilişkin temyiz davalarına bakmakla görevli olan Özel Dairenin birçok kararında "Belirli bir kimseye karşı cinsel arzuları tatmin amacıyla işlenen, vücut dokunulmazlığını ihlal eden, ani ve kesiklik gösteren devamlılık arz etmeyen hareket ya da hareketler'' ve ''Ani, kesintili ve süreklilik arz etmeyen hareketler'' şeklinde tanımlanmış olup ayrıca eylemin "sarkıntılık" aşamasında kalıp kalmadığı değerlendirilirken "fiillerin kısa süreli, ani, kesintili olması ve fail tarafından kendiliğinden sonlandırılması" biçimindeki kriterlerin de göz önüne alındığı görülmektedir.
6545 sayılı Kanun'la yapılan değişiklik sonrası 5237 sayılı TCK'nın 102. maddesinde düzenlenen cinsel saldırı ile aynı Kanun'un 103. maddesinde düzenlenen çocukların cinsel istismarı suçlarına ilişkin olarak mağdurun yaşı dışında gerçekleştirilen fiil yönünden farklı bir durum arz etmeyen "sarkıntılık" suçu/eylemi öğretide de; "Mağdurun vücuduna temas içeren ve ani hareketlerle gerçekleştirilen cinsel davranışlar sarkıntılık, mağdurun vücuduna temas içeren ve sırnaşık hareketlerle gerçekleştirilen cinsel davranışlar basit cinsel saldırı veya basit cinsel istismar suçu kapsamında değerlendirilmelidir. Failin vücuda temas içeren davranışının yoğunluğu, etkisi ve devamlı olması dikkate alındığında sarkıntılık değil, mağdurun yaşına göre, basit cinsel saldırı veya basit cinsel istismar suçu oluşacaktır." (M. Emin Artuk-Ahmet Gökçen-M. Emin Alşahin-Kerim Çakır, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, 18. Baskı, Ankara, 2019, s. 367-369.), "Mağdur üzerinde işlenen (yani, bedensel temas içeren) ve vücuda organ ve cisim sokma düzeyine varmayan, ani olmayıp süreklilik gösteren şehevi hareketler, TCK m. 102/1, c.1 ile cezalandırılacaktır. Buna karşılık ani ve kesiklik gösteren davranışlar TCK m. 102/1, c.2 kapsamına girmektedir. Süreklilikten kasıt, eylemin uzunca bir süreye yayılmış olması veya illa birden çok tekrarlanmış olması demek değildir. Önemli olan mağdur üzerinde doğrudan işlenen, devamlılık gösteren, cinsel isteklerin doyurulmasına ya da kışkırtılmasına yönelik her türlü şehvete ilişkin davranışların varlığıdır. Hangi davranışların bu nitelikte olduğu, söz konusu davranışın yoğunluğuna, etkisine, devam süresine bağlı olarak her somut olay açısından ayrıca ele alınması gereken bir konudur." (Durmuş Tezcan, Mustafa Ruhan Erdem, R. Murat Önok, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, Seçkin Yayınevi, 17. Baskı, Ankara 2019, s. 392-393.), "Cinsel saldırının ısrarcı bir hâl almadığı, basit bir düzeyde kaldığı, ani ve kesik hareketlerle gerçekleştirildiği hâller" (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, 6. Bası, Ankara 2019, s. 342.), "Vücuda temas eden ve cinsel anlam içeren fiiller şehevi hisleri tatmine yönelmese de ani-süreksiz-kesintili olsa da belli bir yoğunluğa ve ağırlığa ulaşmasa da sarkıntılık suretiyle cinsel saldırı suçu oluşacaktır. Cinsel istismar suçunda sarkıntılık şeklindeki davranışların, cinsel saldırı suçunda sarkıntılık fiilleri bakımından belirtilen yoğunluğa erişmesi gerekmemekte, vücuda temas şartı da bu nedenle aranmamalıdır." (Veli Özer Özbek/Koray Doğan/Pınar Bacaksız, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Ankara 2019, Seçkin Yayınevi, 14. bası, s. 330-363.), "Kişinin cinsel özgürlüğünü ihlal etmeye elverişli ani gelişen ve süreklilik arz etmeyen (kesiklik gösteren) cinsel davranış" (Fahri Gökçen Taner, Türk Ceza Hukukunda Cinsel Özgürlüğe Karşı Suçlar, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2017, s. 161.), "Ani hareketle yapılan basit cinsel saldırı suçu" (S. Sinan Kocaoğlu, Yargı Kararları Işığında Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlar, Yetkin Yayınevi, Ankara 2016, s. 126.), "TCK 102/1 son cümle ile adeta eski Kanun sistemine dönülmüş ve bir geçiş yaratılmıştır." (Pınar Memiş Kartal, Özel Ceza Hukuku Kişilere Karşı Suçlar, İstanbul 2017, Onikilevha Yayınevi, Cilt 2, s. 473.), "Vücuda temas eden ve şehevi hislerin tatminine yönelmeyen, daha az yoğun, ani, süreksiz ve zayıf boyutlu filler sarkıntılık suçunu -TCK 103- oluşturacaktır." (Gülşah Bostancı Bozbayındır, Özel Ceza Hukuku Kişilere Karşı Suçlar, İstanbul 2017, Onikilevha Yayınevi, Cilt 2, s. 521.), şeklinde tanımlanarak yorumlanmış ve basit cinsel istismar (veya basit cinsel saldırı) suçundan farkı ortaya konulmuştur.
765 sayılı TCK döneminde sarkıntılık suçu için bedensel temas şart olmayıp söz atmanın sırnaşıkça bir hâl alması veya bedensel temas içermeyen el kol hareketi yapma, cinsel organ gösterme, öpücük atma gibi davranışlarda bulunulması durumlarında da bu suç oluşabilmekteydi. Ancak 5237 sayılı TCK'da sarkıntılığa 102 ve 103. maddelerde yer verildiğinden bedensel temasla işlenmesinde zorunluluk bulunmaktadır. Bedensel temas içermeyen cinsel organ gösterme, öpücük ve laf atma gibi davranışlar 5237 sayılı TCK'nın 105. maddesinde düzenlenen cinsel taciz suçunu oluşturacaktır. Bu nedenle 5237 sayılı Kanun'da yer alan "sarkıntılık" bedensel temasla işlenmesinin şart olması bakımından 765 sayılı Kanun'da düzenlenen "sarkıntılık"tan ayrılmaktadır. Yine sarkıntılık suçunun düzenlendiği bölüm açısından da her iki Kanun arasında fark bulunmaktadır. Zira 765 sayılı TCK döneminde "Adabı Umumiye ve Nizamı Aile Aleyhinde Cürümler" babının ''Cebren Irza Geçen, Küçükleri Baştan Çıkaran ve İffete Taarruz Edenler'' faslında, 5237 TCK'da ise "Kişilere Karşı Suçlar" kısmının "Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlar" bölümünde düzenlenmiştir. Sarkıntılığa ilişkin 765 sayılı TCK ile 5237 sayılı TCK arasında yukarıda izah edilen farklar bulunmakta ise de bedensel temas içeren eylemler açısından ortak yönlerin de bulunduğu göz önüne alınmalıdır.
5237 sayılı TCK'da da tanımı bulunmayan "sarkıntılık" suçu daha önce olduğu gibi yargısal içtihatlar ve öğretideki görüşler vasıtasıyla anlamını bulacak ve suçun sınırları belirlenecektir. Bu kavramı, her olayı kapsayacak şekilde tanımlama imkânı bulunmayıp eylemler kendi içerisindeki özelliklere göre değerlendirilecek ise de belirlilik ilkesinin temini ve uygulama birliğinin sağlanması bakımından sarkıntılık eyleminin ne olduğuna ilişkin genel bir çerçeve çizilmesi ve birtakım kriterler ile prensipler belirlenmesinde de zaruret vardır.
6545 sayılı Kanun ile yapılan değişiklerle basit cinsel saldırı ve çocuğun basit cinsel istismarı suçlarına ilişkin yaptırımlar önemli bir şekilde arttırıldığından kanun koyucu "sarkıntılığı" daha az cezayı gerektiren nitelikli hâl olarak düzenlemiştir. Adalet Komisyonu değişiklik gerekçesi, kanun koyucunun amacı ve 765 sayılı TCK'na ilişkin benzer yönler dikkate alındığında, 5237 sayılı TCK'da sarkıntılık; bir kimseye karşı cinsel arzuları tatmin amacıyla işlenen, vücut dokunulmazlığını ihlal eden, basit cinsel saldırı veya çocuğun basit cinsel istismarı yoğunluğuna ulaşmayan, devamlılık göstermeyen ani ve kesintili davranış veya davranışlar olarak kabul edilmelidir. Birbirini takiben yapılıp mağdurun vücudunun bir çok değişik bölgesine dokunma eylemlerinin ani ve kesintili sayılamayacağı da göz önüne alınmalıdır. Bunun yanında sarkıntılık eylemlerinin TCK'nın 43. maddesinin uygulanmasını gerektirecek şekilde bir suç işleme kararının icrası kapsamında değişik zamanlarda gerçekleştirilmesi fiile devamlılık kazandırmaz ve dolayısıyla zincirleme biçimde sarkıntılık suçunu basit cinsel saldırı veya çocuğun basit cinsel istismarı suçlarına dönüştürmez. Öte yandan sarkıntılığı aşan ancak vücuda organ veya sair bir cisim sokma veya bunlara teşebbüs boyutuna ulaşmayan cinsel amaçlı bedensel temasla gerçekleştirilen eylemler basit cinsel saldırı (mağdurun yaşına göre çocuğun basit cinsel istismarı) suçunu oluşturacaktır. Örneğin failin, mağdurun kalçasına dokunup kaçması, cinsel amaçla mağduru yanağından öpmesi, mağdurun göğsüne dokunması gibi davranışlar sarkıntılık suçunu, mağdurun önce yanağını öpüp sonra vücudunu okşayıp kucağına oturtması, kendi elbiseleri ile mağdurun elbiselerini çıkarak cinsel organıyla mağdurun anüsüne (veya vajinasına) sürtünmesi, mağdurun göğüsleri ile vücudunun sair yerlerini okşayıp mağdura cinsel organını tutturması şeklindeki davranışları ise mağdurun yaşına göre basit cinsel saldırı veya çocuğun basit cinsel istismarı suçunu oluşturacaktır.
Diğer taraftan failin bedensel temas içeren davranışının sarkıntılık mı yoksa çocuğun basit cinsel istismarı (veya basit cinsel saldırı) suçunu mu oluşturduğu tespit edilirken bedensel temas içermeyen mağduru ısrarla takip etme, taciz içeren sözler söyleme gibi davranışlar değerlendirmeye esas alınmayacaktır. Başka bir deyişle söz konusu davranışlar diğer unsurlarının da bulunması hâlinde kişilerin huzur ve sükununu bozma veya cinsel taciz gibi müstakil suçları oluşturabilecek ise de bedensel temas içermeyen bu fillerin sarkıntılık suçu yönünden değerlendirmesinde ''eylemin devamlılık göstermesi'' olarak yorumlanması mümkün değildir. Esasen yukarıda da ayrıntılarıyla açıklandığı üzere 5237 sayılı Kanun'da yer alan "sarkıntılık" suçu bedensel temasla işlenmesinin şart olması bakımından 765 sayılı Kanun'da düzenlenen "sarkıntılık" suçundan ayrılmaktadır.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Sanığın olay tarihinden önce katılan mağdure İ. İ.'in oturduğu mahallede bulunan bir tekel bayisinde çalıştığı, son eylem tarihinden bir süre önce bakkala giden katılan mağdurenin yanına giderek ''Ne haber, nasılsın, adın ne?'' gibi sorular sorduğu, telefonundan müzik açıp katılan mağdureye dinletmeye çalıştığı, başka bir gün de katılan mağdure okuldan evine dönerken sanığın katılan mağdureye ''Çay içelim, seninle ailenle tanışmak istiyorum.'' dediği, katılan mağdurenin ''Olmaz.'' diyerek cevap vermesi üzerine sanığın katılan mağdurenin eline zorla bir kağıt sıkıştırmaya çalıştığı, bu esnada da kağıdı veriyormuş gibi yaparak katılan mağdurenin göğüslerini eliyle sıkıp kaçtığı, 20.03.2017 tarihinde sanığın katılan mağdureyi otobüs durağına kadar takip ederek ona ''Senin okuluna geleceğim.'' dediği, 22.03.2017 tarihinde saat 07.20 sıralarında otobüs durağına doğru yürüyen katılan mağdurenin sanığın yanına doğru geldiğini görmesi üzerine sanığı ''Yanıma gelme.'' diyerek uyardığı, ancak sanığın katılan mağdurenin yanına giderek elini katılan mağdurenin omzuna atıp göğüslerini ellediği, katılan mağdurun ise hemen onu ittiği, yine bazı zamanlarda sanığın arabayla giderken birkaç defa katılan mağdureye öpücük atma, takip etme, katılan mağdurenin oturduğu binanın çatısına çıkıp gülme gibi bir takım davranışlarda bulunduğu, sanığın son eyleminden sonra katılan mağdurenin durumu ailesine anlattığı, 23.03.2017 tarihinde katılan mağdurenin babasının sanığı ikametlerinin önünde görmesi üzerine sanığın binanın çatı katına saklandığı, burada kolluk görevlileri tarafından yakalandığı anlaşılan olayda;
Sanığın katılan mağdureyi takip etme, katılan mağdureye öpücük atma gibi bedensel temas içermeyen eylemlerinin TCK'nın 103. maddesi kapsamında cinsel istismar veya sarkıntılığa konu davranışlar olarak değerlendirilmesinin mümkün olmaması, sanığın katılan mağdureye yönelik daha önce gerçekleştirdiği bedensel temas içeren göğsünü sıkma ve 22.03.2017 tarihindeki elini katılan mağdurenin omzuna atıp göğüslerini elleme şeklindeki eylemlerinin devamlılık gösterdiği noktasında iddia ve kanıt bulunmaması, olay yerinin özellikleri, mağdurenin duruşma beyanında bu eylemleri takiben sanığın kaçtığını veya onu ittiğini bildirmesi hususları birlikte değerlendirildiğinde; sanığın, yolda yürüyen katılan mağdureye yönelik göğsünü sıkma ve 22.03.2017 tarihindeki elini katılan mağdurenin omzuna atıp göğüslerini elleme şeklindeki TCK'nın 43. maddesi kapsamında zincirleme biçimde gerçekleştirdiği eylemlerinin devamlılık göstermeyen ani ve kesintili davranış niteliğinde olduğu, bu bağlamda sanığın eylemlerinin zincirleme şekilde TCK'nın 103. maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesi kapsamında kalan sarkıntılık suretiyle çocuğun cinsel istismarı suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir.
Bu itibarla İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesinin direnme kararına konu hükmünün, sanığın eylemlerinin zincirleme şekilde TCK'nın 103. maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesi kapsamında kalan sarkıntılık suretiyle çocuğun cinsel istismarı suçunu oluşturduğunun gözetilmemesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan iki Ceza Genel Kurulu Üyesi; sanığın eylemlerinin çocuğun basit cinsel istismarı suçunu oluşturduğu düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.
Sonuç: Açıklanan nedenlerle;
1- İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesinin 10.09.2018 tarihli ve 2512-1331 sayılı direnme kararına konu istinaf isteminin esastan reddine dair kararının, sanığın eylemlerinin zincirleme şekilde TCK'nın 103. maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesi kapsamında kalan sarkıntılık suretiyle çocuğun cinsel istismarı suçunu oluşturduğunun gözetilmemesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,
2- Bölge Adliye Mahkemesinin direnme kararına konu hükmünün bozulma nedeni ve tutuklulukta geçirdiği süre göz önüne alınarak sanığın TAHLİYESİNE, başka bir suçtan tutuklu ya da hükümlü değil ise derhâl salıverilmesi için ilgili Cumhuriyet Başsavcılığına YAZI YAZILMASINA,
3- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 23.06.2020 tarihinde yapılan müzakerede sanığın eyleminin nitelendirilmesi bakımından oy çokluğuyla, ulaşılan sonuca göre sanığın tahliyesi bakımından ise oybirliğiyle karar verildi. (¤¤)