(765 S. K. m. 45, 52, 55, 59, 66, 67, 80, 128, 131, 132, 133, 134, 136, 137, 286, 290, 324, 329, 376, 379, 385, 416, 417, 418, 429, 430, 431, 439, 440, 441, 452, 456, 458) (743 S. K. m. 82, 88, 132, 138) (5. CD. 11.12.2000 T. 2000/6124 E. 2000/7017 K.)
Dava: Reşit olan katılanı zorla kaçırmak ve müteselsil biçimde zorla ırzına geçmek suçlarından sanıklar Bilgin ile Ümit'in TCY'nın 416/1, 80, 417 ve 59. maddeleri uyarınca 10 yıl 2 ay 15 gün ağır hapis, TCY'nın 429/1 ve 59. maddeleri ile 2 yıl 6 ay ağır hapis cezası, sanık Mehmet Serbay'ın TCY'nın 416/1, 80, 417, 55/3 ve 59. maddeleri ile 6 yıl 9 ay 20 gün ağır hapis, TCY'nın 429/1, 55/3 ve 59. maddeleri gereğince 1 yıl 8 ay ağır hapis cezası ile cezalandırılmalarına ilişkin Fethiye Ağır Ceza Mahkemesi'nden verilen 19.4.2000 gün ve 130/41 sayılı hüküm sanıklar vekilleri ile katılan vekillerince temyiz edilmekle dosyayı inceleyen Yargıtay 5. Ceza Dairesi'nce 11.12.2000 gün ve 6124/7017 sayı ile, sanıklar hakkında zorla ırza geçmek suçları yönünden kurulan hükümler onanmış, reşit olan katılanı zorla kaçırmak suçları yönünden ise;
Sanıkların zorla kaçırdıkları müdahilin evli olduğunu önceden bilmemiş olmalarının suçun evli kadına karşı işlenmiş olması durumunu ortadan kaldırmayacağına ve TCK'nun 429. maddesinin ikinci fıkrasında evli bir kadının kaçırılması hali için ağırlaşan cezayı öngören yasa koyucu, suç failinin bu suçtan ceza görebilmesini kaçırılan kadının evliliğini bilmesi koşuluna bağlamadığı düşünülmeden 429. maddenin 2. fıkrası yerine 1. fıkrası ile uygulama yapılması isabetsizliğinden oyçokluğu ile bozulmuştur.
Yargıtay C. Başsavcılığı ise bu karara karşı 2.2.2001 gün ve 112762 sayı ile;
Somut olay nedeniyle, sanıkların, hayat kadınlığı ile geçimini temin eden bir bayanı kaçırmaları ve evli olduğunu da bilmemeleri ile müdahil tarafından da bildirilmeyen bir durumda, atılı suçu evli bayana karşı işlediklerinden söz edilemez. TCK'nun 429. maddesinin 2. fıkrası resmi evlilik kurumunu koruyan bir madde olmakla beraber, olayımız bakımından konuya şu bakımlardan yaklaşmak mümkündür:
Sanıkların müdahilin evli olduğunu bilmemeleri; doktrinde ağırlıklı olarak sanıkların müdahilin sıfatıyla ilgili bilgiye sahip olmamaları halinde, müdahilin sıfatından kaynaklanan ağırlaştırıcı sonuçtan sorumlu olmamaları fikri hâkimdir. Örneğin; Dönmezer'e göre (Dönmezer, Sulhi: Ceza Hukuk Özel Kısım, Genel Adap ve Aile Düzenine Karşı Cürümler, İstanbul 1983, s. 286; benzer görüş için bkz. Dönmezer-Erman, C.II. (1981), s. 383). Failin mağdurunun evli olduğunu bilerek onu kaçırmış bulunması ağırlatıcı sebebin oluşması için şarttır. Özütürk'e göre (Özütürk, Nejat; Türk Ceza Kanunu Şerhi ve Tatbikatı, İstanbul 1970, C. 2, s. 824 vd.), Cürmün bu vasıfta kabul edilebilmesi için failin evli olduğunu bilerek cürmü işlemiş olmasının sübutu lazımdır. Gözübüyük'e göre (Gözübüyük, A.P.; Türk Ceza Kanunu Açıklaması, C. 4, s. 222) Fail, kaçırdığı veya alıkoyduğu kadının evli olduğunu bilmemekte ise cezai mesuliyet söz konusu olamaz. Bakıcı'ya göre (Bakıcı, Sedat; Genel Adap ve Aile Düzenine Karşı Cürümler, Ankara 1994, s. 367). Failin kaçırdığı mağdureyi bekar zannetmesi, evli olduğunu bilmemesi ve bilecek durumda olmaması, hataya düşmesi hallerinde 1. fıkranın uygulanması gerektiği düşüncesindeyiz. Mağdurenin evli olması nedeniyle cezanın ağırlaştırılmasının nedeni, failin evlilik birliğini bozmasındandır. Failin aile kavramına, evlilik birliğini bozmaya yönelik bir kastı bulunmadığı da nazara alınarak CY'nın 45 ve hatayı düzenleyen 52. maddeleri birlikte değerlendirildiğinde ağırlaştırıcı nedenin uygulanabilmesi için akıl hastasının ırzına geçilmesi cürmünde olduğu gibi failin, mağdurenin evli olduğunu bilmesi, bilecek durumda olması aranmalıdır. Önder'e göre ise (Önder, Ayhan; Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, İstanbul 1991, s. 406), Bu suçlar bakımından da hata hali genel kuralları içinde uygulanmalıdır. (...) Fail mağdurenin evli olduğunu bilmediği takdirde, evli kadının kaçırılmasını ağırlaştırıcı sebep olarak kabul eden 429. maddenin 2. fıkrasının fail hakkında uygulanmaması gerekir".
Özel dairenin bir başka olayda (5. CD., 30.10.1991 gün ve 3668/4611 sayılı karar), babasının evinde kalan ve düğün yapılmadığı için nikahlı olduğu bilinmeyen mağdurenin kaçırılmak istendiği sırada, evli olduğunu söylemesi ve direnmesi üzerine onu bırakıp olay yerinden uzaklaşan sanığın eylemini TCK'nun 429. maddesinin 1. fıkrası çerçevesinde değerlendiren kararı (Aktaran, Bakıcı, age. s. 367) olayımıza ışık tutmaktadır.
Dosyamız mağdurunun yaşamını hayat kadınlığı ile sürdürmesi ve sanıkların da ona bu durumu bilerek onun evli olamayacağını düşünerek ulaşmaları ve eylemi gerçekleştirmelerinden (kaçırıp alıkoyma) sonra, ırza geçme eylemi (bu konuda uyuşmazlık yok) sırasında iki çocuğundan bahsetmesi (evli olduğundan bahis yok) karşısında sanıkların yasanın korumak istediği aile düzenini bozduklarından söz edilebilecek mi? Zira yasa, mağdur tarafından bozulmuş (hayat kadınlığı) bir aileyi değil, sanıkların düzenini bozdukları aileyi korumaktadır.
Diğer taraftan sanıklar, hayat kadını olarak yaşamını sürdüren birini kaçırdıktan sonra ırza geçme sırasında mağdurun iki çocuğundan bahsetmesine göre bu söylemeden önce tamamlanmış olan eylemi sürdürmeleri (ırza geçme ve alıkoyma), yasanın öngördüğü kaçırma eyleminin bitmiş olması nedeniyle, iki çocuktan haberdar olsalar da kaçırma eylemiyle ilgili evli olduğunu bilmemeleri hatasında TCK'nun 52. maddesinin de göz önünde tutulması gerekir. Zira yasanın 2. fıkrası sadece kaçırılan demekle, kaçırma eyleminin son bulmuş olması nedeniyle devam eden ırza geçme eylemi bakımından bu fıkranın şiddet sebebi olamayacağının da göz önünde tutulması gerekmektedir. Yasanın mağdurun sıfatından kaynaklanan nedende sadece kaçırmayı göz önünde tutup, alıkoyma veya diğer eylemleri esas almaması, fıkranın sanık aleyhine yoruma elverişli olmadığını göstermektedir. Kaldı ki, mağdurun evli olduğunu, zorla kaçırılmadan önceki aşamada söyleyebileceği zamanı da vardı. Bu da, sanıkların hem hayat kadınlığı yapan, hem zorla kaçırma öncesi müdahilin kendilerine evli olduğunu söylememesi nedenleriyle hataya düşmeleri için önemli bir nedendir.
Öte yandan, sanıkların mağdurenin evli olduğunu, aynı küçük yerleşim yerinde olmamaları nedeniyle de bilmelerini engeller.
Yasanın kaçırır biçimindeki kesin ifadesi, ağırlaştırıcı madde yönünden de ayrıca evli olduğunu bilme koşulunu öngörmektedir. Ceza Yasaları objektif sorumluluk halleri dışında kalan tüm ağırlaştırıcı nedenlerin fail tarafından önceden bilinmesi, yani düşünülmüş ve öngörülmüş olmasını gerektirir. (Dönmezer, age., s. 286) Böyle bir durumun varlığını aramadığımız takdirde, işlenen suçta sorumluluğa temel oluşturan kastı aramaya gerek kalmaz. Kaldı ki yasanın, sanıkların kadının evliliğini bilmeleri koşulunu aramadığını kabul etsek bile, tersinden, olayımızda, hayat kadınlığı ile iştigal eden biri yönünden sanıkların yine de mağdurun aile düzenini araştırıp öğrenmeleri gerekirdi gibi bir yükümlerini kabulle, sanıkların ağırlaştırıcı sonuçtan sorumlu tutulmamaları gerekmektedir. görüşü ile itiraz yoluna başvurarak, özel daire bozma kararının kaldırılarak yerel mahkeme hükmünün onanmasına karar verilmesini talep etmiştir.
Dosya içeriğine göre;
Sanıklardan Bilgin'in katılan Hatice ile para karşılığı cinsel ilişki konusunda anlaştığı, olay gecesi saat 22.00 sıralarında sanık Ümit ile birlikte katılanı arabayla Fethiye'ye götürürlerken eter dökülmüş tişörtü koklatarak bayılttıkları, önceden kararlaştırdıkları şekilde kendilerini bekleyen diğer sanık Mehmet'i de araca alıp, Göcek yakınlarındaki ormanlık araziye kaçırdıkları katılanın zincirleme biçimde ırzına geçerek sabaha karşı serbest bıraktıkları, katılan Hatice'nin kayden evli ve iki çocuklu olduğu toplanan kanıtlardan anlaşılmaktadır.
Sanıkların reşit katılanı zorla kaçırmak suçundan TCY'nın 429/1. maddesi uyarınca cezalandırılmalarına karar verilen somut olayda özel daire çoğunluğu ile Yargıtay C. Başsavcılığı arasındaki uyuşmazlık, TCY'nın 429. maddesinin ikinci fıkrasında gösterilen ağırlatıcı nedenin uygulanması koşullarının bulunup bulunmadığına ilişkindir.
Sorunun çözümlenmesi bakımından konu ile ilgili hukuki düzenlemenin, tarihi itibarıyla geçirdiği sürecin incelenmesi gerekir.
Kaçırma suçu, 1.7.1926 tarihinde yürürlüğe giren Türk Ceza Yasası'nın Cürümler'e ilişkin ikinci kitabının, Adabı Umumiye ve Nizamı Aile Aleyhinde Cürümler başlığını taşıyan sekizinci babının, Kız ve Kadın ve Erkek Kaçırmak başlıklı ikinci faslında yer almaktadır. Kaçırılan kadının evli olması haline ilişkin suçu ağırlatıcı neden ise, TCY'nın kabulünden günümüze kadar sırasıyla evvela TCY'nın 431. maddesinde, sonra 430. maddesinde ve 6123 Sayılı Yasa ile 1953 yılında yapılan değişiklik sonrasında da 429. maddede düzenlenmiştir.
Yasanın ilk metninde kaçırma suçu 429. maddede; Her kim bir kimseyi cebir ve tehdit veya hile ile veya aldatarak bir tarafa kaçırırsa aşağıdaki maddelere tevfikan mücazat olunur hükmü ile unsurları açıklanarak tanımlanmış, Yasanın 430. maddesinde; 15 yaşını doldurmayan mağdura yönelik suç işleyen faile verilecek ceza, mağdurun cinsiyeti ve tecavüz vuku bulup bulmaması hallerine göre farklı cins ve sürelerle belirlenmiş, suçun 15 yaşını dolduran mağdura karşı işlenmiş olması hali de 431. maddede hükme bağlanmıştır. 23.6.1936 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan 3038 Sayılı Yasa ile Türk Ceza Yasası'nın 429, 430 ve 431. maddeleri dahil bir kısım maddelerinde değişiklik yapılmasına kadar devam eden bu hukuki süreç içinde TCY'nın 431. maddesinde;
Kaçırılan kimse erkek olsun, kadın olsun on beş yaşını doldurmuş ise faili bir seneden üç seneye kadar hapsolunur.
Kaçırılan kız veya kadın kocalı ise veyahut cebren ırzına geçilmiş ise faili beş seneden aşağı olmamak üzere ağır hapse konulur. hükmü yer almıştır.
Görüleceği üzere Yasanın 431. maddesinin ilk metninde geçen kaçırılan kız veya kadının kocalı olması hali, kaçırma suçunda cezayı ağırlaştırıcı neden olarak kabul edilmiştir. Yasa koyucunun bu tanımla, geçerli bir evliliğin varlığını aradığı kuşkusuzdur. Türk Medeni Yasası, TCY'dan sonra 4 Ekim 1926 tarihinde yürürlüğe girdiğinden, bu tanımlama başlangıçta Medeni Yasa öncesindeki hukuk rejiminde geçerli evlilik ilişkisini ifade ettiği gibi, Medeni Yasa'nın kabulünden sonra da, bu Yasanın 88. ve devamı maddelerinde öngörülen düzenleme doğrultusunda geçerli evlilik ilişkisinin varlığının aranmasını gerekli kılmaktadır.
1936 yılında 3038 Sayılı Yasa ile TCY'nın 429, 430 ve 431. maddelerinde yapılan değişikliklerle;
431. maddedeki, evli kadının kaçırılması suçu ile ilgili düzenleme kaldırılmış, bu maddede sadece on iki yaşından küçük mağdurlara karşı işlenen kaçırma ve alıkoyma suçları düzenlenmiştir.
TCK'nun 429. maddesi değiştirilerek;
Her kim, cebrü şiddet veya tehdit veya hile ile şehvet hissi veya evlenme maksadile, reşid olan veya reşid kılınan bir kadını kaçırır veya bir yerde alıkorsa altı aydan beş seneye kadar ağır hapis cezası ile cezalandırılır. hükmü getirilmiş, böylelikle reşit olan ya da reşit kılınan kişilerin kaçırılması suçunun genel kasıt yanında, şehvet hissi veya evlenme amacı olarak tanımlanan özel kastla (saik) işlenmesi gerektiği kabul edilmiş, bilahare 1937 yılında yürürlüğe giren 3112 Sayılı Yasa ile, 429. maddede öngörülen hürriyeti bağlayıcı cezanın alt sınırı bir yıla çıkarılmıştır.
Yine 3038 Sayılı Yasa ile TCY'nın 430. maddesinde yapılan değişiklik sonucu bu maddenin 1. fıkrasına;
.............. şehvet hissile evli bir kadını kaçırır veya bir yerde alıkorsa üç seneden yedi seneye kadar ağır hapis cezası ile cezalandırılır. hükmü konularak, evli kadının kaçırılması suçu bu defa 430. maddenin 1. fıkrasında düzenlenmiştir.
Nihayet, 15.7.1953 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 6123 Sayılı Yasa ile TCY'nın 429, 430 ve 431. maddeleri dahil bir kısım maddelerinde yapılan değişiklik sonucu 429. madde bugünkü halini almış;
Her kim cebir ve şiddet veya tehdit veya hile ile şehvet hissi veya evlenme maksadiyle reşit olan veya reşit kılınan bir kadını kaçırır veya bir yerde alıkorsa üç seneden on seneye kadar ağır hapis cezası ile cezalandırılır.
Kaçırılan kadın evli ise ağır hapis cezası yedi seneden aşağı olamaz. biçiminde düzenlenmiştir. Yeni düzenleme ile, kaçırılan kadının evli olması hali, suçu ağırlatıcı bir neden olarak bu kez de 429. maddenin ikinci fıkrasında hüküm altına alınmış, ayrıca maddedeki ceza miktarları da arttırılmıştır.
TCY'nın 429. maddesinde düzenlenen kaçırma suçu, kişi özgürlüğü ile cinsel özgürlük aleyhinde işlenen suçlardandır. Maddenin ikinci fıkrasında yer alan kaçırılan kadının evli olması haline ilişkin ağırlatıcı nedenin uygulanabilmesi için, kaçırma suçu işlendiği sırada mağdur kadının Medeni Yasa hükümleri uyarınca evli olması gereklidir. Türk Medeni Yasası'nın 82. ve devamı maddelerinde düzenlenmiş olan nişanlılık hali evlilik olmadığı gibi, resmi evlilik akdi olmaksızın süren herhangi bir birliktelik, örneğin evlenmenin dini merasiminin yapılmış olması hali de evlilik sayılmaz. Kaçırma sırasında kadının Türk Medeni Yasası'nın 132. maddesinde öngörülen terk veya 138. v.d maddelerinde öngörülen ayrılık halinde olmasının yahut boşanma davası açılmış veya kaçırma tarihinde kesinleşmemiş olmak şartıyla boşanma kararının mevcut bulunmasının da suçun ağırlatıcı halinin gerçekleşmesi açısından önemi yoktur.
TCY'nın yürürlüğe girdiği 1.7.1926 tarihinden bu yana, önce TCY'nın 431. maddesinde kaçırılan kız veya kadın kocalı ise....., bilahare 430/1. maddesinde ....... evli bir kadını kaçırır veya bir yerde alıkorsa....... ve nihayet 429. maddenin ikinci fıkrasında kaçırılan kadın evli ise şeklindeki düzenlemelerle kaçırılan kadının evli olması hali daima şiddet nedeni sayılmış, ancak bu düzenlemelerin hiçbirinde, ağırlatıcı halin gerçekleşmesi için kadının evli olması dışında başkaca bir koşul öngörülmemiştir.
TCY'nın ikinci kitabının Adabı Umumiye ve Aile Nizamı Aleyhine Cürümlerle ilgili sekizinci babının 5. faslında yer alan ve (sonradan Anayasa Mahkemesi'nin 13.3.1999 gün ve 23638 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 23.6.1998 gün ve 3/28 sayılı kararı ile iptal edilen) kadının zinası suçunu düzenleyen TCY'nın 440. maddesi ile , (Anayasa Mahkemesi'nin 27.12.1996 gün ve 22860 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 23.9.1996 gün ve 15/34 sayılı kararı ile iptal edilen) kocanın zinası suçunu düzenleyen TCY'nın 441. maddelerindeki düzenlemeleri incelemek ve kaçırma suçundaki ağırlatıcı hal ile karşılaştırmak kanun koyucunun iradesini belirlemek açısından yararlı olacaktır.
Gerçekten de TCY'nın 440. maddesinin ilk metni Zina eden zevce hakkında......... cezası tertip olunur. Zevcenin bu fiiline şerik olan kimse hakkında dahi aynı ceza hükmedilir. biçiminde olup, kadının zinasına ortaklık suçunun oluşumu için, kadının evli olduğunun bilinmesi şartı aranmamış iken, 20.6.1933 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan 2275 Sayılı Yasa ile yapılan değişiklik sonrasında madde metni; Karının evli olduğunu bilerek bu fiilde şerik olan kimse hakkında da aynı ceza hükmedilir şekline dönüştürülerek, kadının zinasına ortaklık suçunun oluşabilmesi için, kadının evli olduğunun bilinmesi koşulu getirilmiş, 6123 Sayılı Yasa ile yeniden düzenleme yapılması sırasında maddedeki bu koşul korunmuştur.
Yine, TCY'nın erkeğin zinası suçunu düzenleyen 441. maddesine ilişkin ilk düzenlemede kadının bu suça ortak olma hali öngörülmemiş iken, ilk kez 2275 Sayılı Yasa ile maddenin ikinci fıkrasında, erkeğin evli olduğunu bilerek bu fiilde şerik olan kadın hakkında da aynı ceza verilir hükmü getirilmiş, 6123 Sayılı Yasa ile maddede değişiklik yapılırken, suça ortak olan kadının cezalandırılabilmesi için, erkeğin evli olduğunu bilmesi koşulu muhafaza edilmiştir.
Görüleceği üzere kanun koyucu aynı Bap'ta yer alan cürümlerden zina suçuna ilişkin olan 440 ve 441. maddelerde, suçun oluşumu için suç ortağının evliliği bilmesi koşulunu aradığı halde, kaçırma suçunda, kadının evli olmasının failce bilinmesini, ağırlatıcı nedenin uygulanabilmesi açısından şart koşmamıştır.
Yine, Türk Ceza Yasamızın mevcut sistemi 1997 Türk Ceza Yasası Öntasarısına da aktarılmış, Öntasarının kadın kaçırma ve alıkoyma suçunu düzenleyen 324. maddesinde kaçırılan kadın evli ise denilerek suçun ağırlatıcı hali düzenlenirken failin evliliği bilmesi koşulu aranmamış, zina suçuna ilişkin 329. maddesinde de, zina suçunun ortakları yönünden erkek veya kadının evli olduğunu bilerek bu fiilde ortak olma koşulu muhafaza edilmiştir.
Ceza Genel Kurulumuzun 15.01.1962 gün ve 4/4 sayılı, 15.10.1962 gün ve 54/53 sayılı kararları ve süreklilik gösteren uygulaması da bu doğrultudadır.
Bu itibarla, TCY'nın 429. maddesinin ikinci fıkrasında, kaçırılan kadının evli olmasını suçun ağırlatıcı hali olarak öngören yasa koyucunun, bu ağırlatıcı nedenin uygulanmasını suç failinin kaçırılan kadının evliliğini bilmesi koşuluna bağlamadığı göz önünde tutularak, süreklilik gösteren uygulama doğrultusunda evli olan katılanı zorla kaçıran sanıklar hakkında TCY'nın 429. maddesinin ikinci fıkrası ile uygulama yapılması lüzumuna ilişen özel daire bozma kararı isabetli bulunduğundan, Yargıtay C. Başsavcılığı'nın sanıklar hakkında TCY'nın 429. maddesinin 1. fıkrasının uygulanması gerektiğine yönelen itirazının reddine karar verilmesi gerekmiştir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan kurul üyesi İ.M.; Dava konusu olaydaki kaçırma eylemi bakımından; oluşta, sübutta ve kabulde bir uyuşmazlık yoktur. Sorun ve tartışma, 429. maddenin ikinci fıkrasının bir objektif sorumluluk hükmü olup olmadığında odaklanmaktadır. Çoğunluk görüşüne göre, failin bu nedeni bilip bilmemesi sonucu değiştirmez. Mağdurenin kayden evli olması sorumluluk için yeterlidir. Bu değerlendirme ve kabul bize göre, 429/2. maddenin bir objektif sorumluluk hükmü olarak kabul edildiğini düşündürmektedir. Zira böyle bir kabul ve değerlendirme ancak objektif sorumluluk nedenleri için mümkündür.
Türk Ceza Kanunu'nun 45. maddesinde esas olarak sübjektif sorumluluk düzenlenmiştir. Fail, kasdı bulunduğu takdirde ve kasdının çerçevesinde gerçekleştirdiği eylemlerden cezalandırılabilir.
TCK'nun 45. maddesinin 2. cümlesinde, failin kasdının dışında kalan hususlardan cezalandırılabilmesi için yasanın bu istisnai durumu ayrıca ve açıkça belirtmiş olmasından sözediliyor. Bu durumlar objektif sorumluluk konusudurlar. Kabahat sorumluluğu da 2. cümle kapsamındadır.
Objektif sorumluluk konusu fiili işleyen kimsenin sorumluluğu nedensellik bağının varlığına da bağlıdır. Kasd etmediği ve kasdı ya da taksiri bulunmayan eylemleriyle, öngörmediği sonuçtan yasanın bir objektif sorumluluk hükmü nedeniyle sorumlu tutulabilir. (Kusursuz ceza olmaz) genel kuralının da istisnası olan bu tür sorumluluk alanı giderek azalmaktadır.
Objektif sorumluluğa bağlanabilen haller, kasdın aşılması suretiyle işlenen suçlar; netice sebebiyle ağırlaşan suçlar, basın suçları olarak belli kategoriler olarak ifade olunur.
TCK'nun 429/2. maddesinde bir ağırlaştırıcı neden yer almaktadır.
Bu konuda bir tez hazırlayan Doç. Dr. Muharrem Özen, olayımıza uygun haller için eserinin 233. sayfasında şöyle bir tespitte bulunuyor:
Sonuçta, hukukumuz bakımından ağırlaştırıcı nedenlerin faile yüklenmesi genel hükümlere göre olacaktır
Gerek konumuz suçu inceleyen ve gerekse genel hükümlerde kast konusunu açıklayan tüm yazarlar buradaki ağırlaştırıcı nedenden failin sorumlu tutulabilmesi için bilme şartının varlığının aranması gerektiğini ifade ediyorlar. Genellikle kast ve taksirin aranmadığı ileri sürülmekle birlikte bazı yazarlar hiç olmazsa taksirin aranması gereklidir demektedirler.
Kanımızca, meydana gelen ağır veya başka neticeye ilişkin olarak failin en azından taksirinin mevcudiyeti mer'i ceza kanunumuz sistemi açısından da aranabilir. (İçel-Suç Teorisi; s. 2787)
Dönmezer-Erman (Naz. ve Tat. Ceza Huk. C. II, s. 290) ise şu görüşleri ileri sürmektedir:
Hareket iradi olduğu ve bu hareketin neticeyi meydana getirmeye elverişli bulunduğu objektif takdirde tespit olundukça, sorumluluk kabul edileceğine göre, bu sorumluluğun esası yine kusurluluğa bağlanabilir fakat bunun şeklini aramayı kanun yasakladığından, kast veya taksir biçiminde belirmesi gerekmeksizin fail cezalandırılır. Objektif sorumluluk hallerinde göze batan özellik, nedensellik bağı bakımından sadece objektif takdirle yetinilmesi, bunun dışında kusurluluğun kast veya taksir şeklini alıp almadığının araştırılmamasıdır ve ancak bu özel anlamda kullanıldığı takdirdedir ki, ceza hukuku alanında bir objektif sorumluluktan söz etmek yerinde olur
Bu genel açıklamalardan sonra yazarlar objektif sorumluluk hükümlerinin giderek modern yasalarda daha az yer aldıklarını ve bu tür sorumluluğun zamanla yasalardan çıkarılacağını söylemektedirler. Doç. Dr. Muharrem Özen'in bu konudaki görüşleri şöyledir:
Kanımızca, TCK ceza sorumluluğuna ilişkin düzenlemeleri çağdaş ceza hukukundaki gelişimin gerisinde kalmıştır. Geçmişin hukuk düzenlerinin bir kalıntısı olan ve (kusursuz suç olmaz) ilkesini egemen kılmaya çalışan günümüz hukuk bilinci ile çatışan objektif sorumluluk hallerinin bütünüyle ortadan kaldırılmasının zorunlu hale geldiğini düşünüyoruz. TCK bakımından ise, 45. maddeye yeni bir fıkra eklenmeli ve failin istemiş olduğundan daha ağır neticeden sorumlu tutulabilmesinin en azından taksirin varlığı halinde mümkün olacağı açıkça belirtilmelidir. (Doç. Dr. Muharrem Özen; age, s. 352)
Ceza Yasamızda objektif sorumluluk hükümleri bulunmaktadır. Bunların bazıları şunlardır: TCK 452, 458, 286, 290, 468/4, 473, 376, 379, 385, 456, 418, 439, 136, 137, 128, 131, 132, 133, 134. maddeler.
Olayımıza dönersek; mağdure para karşılığı erkeklerle ilişki kurmakta olup, olay günü sanık Bilgin'le anlaşmıştır. Anlaşmaya rağmen başkalarını da yanına alan sanık Bilgin'in değişen teklifini kabul etmeyeceğini ve vazgeçtiğini bildiren mağdurenin bu aşamadan sonra zorla kaçırılması gündeme gelir. Kaçırma eylemi tamamlandıktan sonra ırza geçme eylemi gerçekleştirilmeye çalışılırken, mağdure iki çocuğundan söz etmiştir. İki çocuğun varlığından söz edilmesi, zaten o anda tamamlanmış bulunan kaçırma suçuna etkili olamaz. Zira evlilik bilinerek bir kaçırma yoktur. Kaldı ki, mağdurenin bu oluşa göre, evlilikten değil iki çocuktan söz etmesi sanıklar tarafından kesinlikle inanılması gereken bir açıklama olamaz. Zira, kaçırma ve ırza geçmeye engel olmak için söylenen sözler olabileceği normal olarak akla gelecektir. Bu bakımdan bir taksirlerinden ya da muhtemel kastlarından sözetmek de mümkün değildir. Mağdure ile sanıklar olay nedeniyle tanışmışlardır. Birbirlerinin şahsi ve medeni hallerini bilecek durumda değillerdir. Yurdun farklı yörelerinden gelmişlerdir.
TCK 429/2. maddedeki ağırlatıcı nedenin bir objektif sorumluluk nedeni olmadığını öğretide hemen hemen her yazar kabul ediyor. Maddede kullanılan (kaçırılmış) ifadesi izleyen maddelerde de kullanılan pasif bir anlatım şekli olup çoğunluk görüşüne dayanak alınamaz. Prof. A. Önder, konumuz bakımından aydınlatıcı şu açıklamalarda bulunuyor:
Manevi unsur içinde bu suç bakımından düşünülebilecek bazı hata problemlerine de değinelim. Bu suçlar bakımından da hata hali genel kuralları içinde uygulanmalıdır. Bu sebeple, failin mağdurun yaşında yaptığı hata, mesela 12 yaşından büyük zannetmesi, reşit olduğu kanısında bulunması gibi durumlarda mağdurun sıfatından neşet eden ağırlatıcı sebeplerin faile yüklenemeyeceği gerek 52. maddenin gerek kastın kapsamı bakımından söz konusudur.
TCY 429/1. madde için uygulama bu düşüncelere göre sürdürülürken, TCY 429/2. madde bakımından aynı gerekçelerle uygulama yapılmaması bizce tutarlı sayılamaz. Aynı hükmün ilk fıkrası sübjektif sorumluluk kurallarına göre uygulanırken, ikinci fıkrası objektif sorumluluk hükmü olarak değerlendiriliyor.
Yargıtay uygulamasının tutarlı ve sürekli olduğu söylenemez. Uygulamayı yansıtan eserlerde de aynı görüşler benimseniyor. İtiraz yazısında belirtildiği üzere 30.10.1991 tarihli 3668/4611 sayılı bir kararda makul bir bilmeme halinde ağırlatıcı nedenin uygulanmaması gerektiği kararlaştırılmış. Kararlarda açıkça bir sorumluluk türünden söz edilmeden uygulama yapıldığından ve ölçüleri de açıklanmadığından adaletsiz sonuçlara da yol açılabilecek bir yola girilmiş bulunuyor.
Örneğin; fail bir genelevde ya da randevuevinde tanışıp ilişkiye girdiği kadınla sevişmeye kendi evinde devam etmek istese ve kadının kayden evli olduğunu bilmeden kaçırsa, çoğunluk düşüncesine göre ağırlatıcı nedenden sorumlu olacaktır.
Bir başka örnek olarak mağdure, evlenmenin yasak olduğu bir resmi ya da özel kurumda çalışıyor olsun. Fail bu durumu da gözeterek mağdureyi kaçırırsa çoğunluk görüşüne göre mağdurenin her nasılsa kayden evli olduğunun anlaşılması durumunda failler ağırlatıcı nedenden sorumlu tutulacaklar ve makul fiili yanılmaları değerlendirilemeyecektir.
Günümüz koşullarında gerçekleşmesi mümkün bir örnekle çoğunluk görüşünün, aynı zamanda adaletsiz sonuçlara yol açabileceğini göstermek de mümkün. Travestilerin, homoseksüellerin ve kadınların bulunduğu bir ortamdan, faillerin bir travestiyi kaçırmak istediklerini kabul edelim. Bilindiği üzere kıyafet bakımından kadından pek farkı bulunmayan bu kişilerin kaçırılması istenirken, yanlışlıkla gerçek bir kadın kaçırılmış ve bu kadın kayden evli bulunuyor olsun. Bu durumda da faillerin fiili yanılmalarına bakılmaksızın TCY 429/2. maddedeki ağırlatıcı nedenden sorumlu tutulmaları gerekecektir.
Halbuki bu suçlarla korunan hukuki değerlerden biri de aile düzenidir. Olayımızda olduğu gibi aile düzenini bu duruma düşüren, yıllardan beri kocasından ayrı yaşayan kadın açısından baktığımızda da aile düzeninin bozulduğunu söyleyemeyiz.
Açıkladığım nedenlerle, genel ilkelerden ayrılmaya gerek yok. Maddenin bu suçlar bakımından düzenlenmiş bir objektif sorumluluk hükmü niteliğinde bulunmadığı görülmektedir. Böyle bir niteliği bulunduğuna dair bir açıklık ve anlam ifade etmiyor. Suçlarla ve suçlularla mücadele etmek için gereken düzenlemeyi yapmak yasa koyucunun görev ve yetkisindedir. Bu amaçla yasa hükümlerine içermedikleri anlamlar yüklenerek uygulama yapılamaz. Faillerin kastları çerçevesinde ve vakıf oldukları nedenlerden sorumlu olacaklarını belirten TCY 66, 67. maddeler hükümleriyle mevcut yasa sistemi de gözetildiğinde sorumluluk buna göre kabul edilmelidir. görüşü ile,
Bir kısım kurul üyeleri ise; Yargıtay C. Başsavcılığı itirazında belirtilen gerekçenin haklı nedenlere dayandığı düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.
Sonuç: Açıklanan nedenle, Yargıtay C. Başsavcılığı itirazının REDDİNE, dosyanın yerine gönderilmek üzere Yargıtay C. Başsavcılığı'na tevdiine, 20.2.2001 günü yasal oyçokluğu ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy