(1475 S. K. m. 35, 49, 51, 61, 62) (İş Süreleri Tüzüğü m. 2) (9. HD. 27.09.2000 T. 2000/8184 E. 2000/12733 K.)
Dava: Taraflar arasındaki "hizmet tespiti ve tazminat alacaklarının tahsili " davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Mersin İş Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 15.11.2001 gün ve 1999/594-2001/1034 sayılı kararın incelenmesi davalılar vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 21. Hukuk Dairesinin 16.4.2002 gün ve 1948-3305 sayılı ilamı ile; (...Dosya içerisindeki belgelere, tanık anlatımlarına ve davacının gördüğü işin niteliğine göre, davacının bağımlılık esasına göre tüm hizmetini davalıya hasretmediği anlaşılmaktadır. Esasen tanık anlatımlarıyla da açıkça ortaya çıktığı üzere; davacının parselizasyonu yapılan davalının tasarrufunda bulunan yerlere müşteri getirip götürdüğü, zaman zaman davalının 2 köpeği ile ilgilendiği, ne var ki davacının dava konusu gayrimenkulün dışında ve ayrı bir yerde ikamet ettiği kendi evi olduğu gibi uyuşmazlık konusu hizmetin geçtiği iddia olunan yerin tarımsal amaçlı başka kişilere kiraya verildiği ortaya çıkmıştır. Bu durumda tam gün esasına göre değil mahkemece gerektiğinde uzman kişilere takdir olunacak part-time esasına dayalı hizmet akdinin kabulü ile buna bağlı işçilik alacaklarının hesaplanmaması usul ve yasaya aykırıdır.
Kabule göre de davacı 19.6.2000 tarihli celse de hizmetin 1.5.1993'de başladığını beyan ettiği halde 1.1.1993'den itibaren hizmetin tespiti hatalı olmuştur.
Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgulara aykırı biçimde yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O halde, davalıların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır...) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
TEMYİZ EDEN: Davalı vekili
Hukuk Genel Kurulu'nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve direnme kararının verildiği tarih itibariyle HUMK.nun 2494 sayılı Yasa ile değişik 438/II. fıkrası hükmü gereğince duruşma isteğinin reddine karar verilip dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Karar:Yüksek Özel Daire ile yerel mahkeme arasındaki uyuşmazlık;hizmet sözleşmesinin türü ve uygulanacak kurallar noktalarında toplanmaktadır.
İş görme, ücret ve bağımlılık öğelerinden oluşan hizmet sözleşmesinin türlerini belirlemede iş süresi/çalışma süresi önem taşır. 1475 sayılı İş Kanunun "İşin Düzenlenmesi" başlığı taşıyan Dördüncü Bölüm altında yer alan 61. maddesi "İşin süresi" ; 62. maddesi "İş Süresinden Sayılan Haller" i belirtmektedir.
İşçinin kendisini işverenin emrine amade tutmak zorunda olduğu süre iş süresidir. İş Kanununun 61 ve 62. maddeleriyle, İş Süreleri Tüzüğünün 2/1. maddesine göre "İş Süresi", "üstlenilen işte fiilen çalışılan süreler" ile "çalışılmış sayılan süreler" den oluşur.
İş Kanunun 61/1-a) maddesine göre; "Genel bakımından iş süresi haftada en çok 45 saattir. Bu süre, haftada 6 iş günü çalışılan işlerde günde 7,5 saati geçmemek üzere ve Cumartesi günleri kısmen veya tamamen tatil eden işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanır". Anılan Kanunun 62/1-c)maddesine göre; "İşçinin, işinde ve işverenin her an buyruğuna hazır bir halde bulunmakla beraber çalıştırılmaksızın ve çıkacak işi bekleyerek boş geçirdiği süreler" , son olarak da 62/1-ç de belirttiği üzere, "İşçinin, işveren tarafından başka bir yere gönderilmesi veya işveren evinde veya bürosunda yahut işverenle ilgili herhangi bir yerde meşgul edilmesi suretiyle asıl işini yapmaksızın geçirdiği süreler" iş süresinden sayılır.
Klasik ve katı görünüm arzeden bu düzenlemeler günümüz ekonomik ve sosyal koşulları karşısında yetersiz kalmıştır. Esnek süreli çalışma türü bu yetersizliği gidermek amacıyla ortaya çıkmıştır..Kısmı süreli (part-time) çalışma, esnek süreli bir çalışma türüdür.
İşyerinde genel ve düzenli olarak uygulanan, yasal çalışma süresinin altında kalan bir süreyle düzenli bir şekilde çalışmaya "kısmi süreli çalışma" ( Teılzeitarbeit); bu tür çalışmayı öngören hizmet sözleşmesi ilişkisine de "kısmi süreli iş ilişkisi" (Teilzeitarbertsvertaeltnıs) denir. (Akyiğit, Ercan: İş Kanunu şerhi, Ankara 2001, s. 235).
Kısmı çalışma, haftanın belirli günlerinde tam gün, haftanın her günü belirli süre ya da haftanın belirli günlerinde belirli süreli çalışma olarak yapılabilir. Bu tür hizmet sözleşmeleri, istihdamı sağlamada, işsizliği önlemede bir çözüm olarak kabul edilmektedir. Çünkü işin bölünmesi, daha çok işçi ihtiyacı doğurur. Çalışma alanı açısından, bilgisayar teknolojisinin gelişmesi ve ekran üzerinde çalışmanın sağlık açısından sakıncaları kısa süreyle faaliyette bulunmayı zorunlu kılmaktadır. Bu yolla kadın işgücünün çalışma yaşamına girişi kolaylaşmakta, öğrencilerin hem çalışıp hem de okumalarına olanak sağlanmakta, emeklilerin ek gelire olan ihtiyacı karşılanmaktadır. Öte yandan, işyerinde sürekli çalışmayı gerektirmeyen uzmanlığa dayanan hekim, hukukçu, mühendis, muhasebeci vergi uzmanı ve danışmanlık gibi işlerde çalışanlarla kısmi süreli çalışmaya dayanan hizmet sözleşmeleri uzun zamandan beri yapılmaktadır (Bkz. Süzek Sarper; İş Hukuku, Ankara 2002, s. 235).
Kısmi süreli çalışma yasalarımızda düzenlenmiş değildir. Ancak engel bir hüküm de bulunmamaktadır. Almanya'da (Besch FG. S. 4) ve İsviçre'de (OR. Art 319/2) de kısmi süreli çalışma yasalarda açıkça düzenlenmiştir. İç hukukumuza örnekleyecek olursak kısmi süreli çalışmayı iki ana başlık altında toplayabiliriz. Bunlardan ilki "klasik kısmi süreli çalışma" dır. Buna göre, işyerinde normal iş süresinden az, fakat önceden kesin olarak belirlenmiş çalışma süresidir. Örneğin her gün beş saat, haftanın üç günü 7,5 saat gibi (Akyiğit: s. 1387).
İkinci tür kısmi çalışmayı esnek kısmi süreli çalışma ya da kısmi süreli hizmet sözleşmesinin özel türleri başlığı altında toplayabiliriz. "Yan işte çalışma", "iş paylaşımı" ve "çağrı üzerine çalışma" bu türdendir.
Yan işte çalışmada, işçi tek bir işverene bağlı olarak çalışabileceği gibi değişik işverenlerle birden fazla kısmi iş ilişkisine girilebilir. Ya da esas işinin yanında başka bir işverenin işyerinde kısmı süreli çalışma yapılabilir.
İş paylaşımı (Job shating), çalışma saatlerini belirleme yetkisinin işçiye veya işverene bırakılmasıdır. Başka bir anlatımla, tam gün çalışılan bir işyerinde yapılan iş iki veya daha fazla işçi tarafından paylaşılmaktadır. İş paylaşımı sözleşmesinde kimin ne zaman çalışacağına işçiler karar verir. Örneğin, bir tam günlü iş;iki işçi yarımşar gün, biri üç diğeri beş saat v.s çalışmak suretiyle paylaşılır (Süzek: s. 239).
Çağrı üzerine çalışma (Abrufar. beit; Arbeitauf Abruf), iki şekilde ortaya çıkar. Taraflar ya önceden işçinin belirli bir süre içinde (hafta, ay, yıl) toplam ne kadar çalışacağını belirlerler; ya da işçinin çalışma süresi ve ne zaman çalışacağı hakkı işverene ait olur (Eyrenci, Öner: "İş Sürelerinin Esnekleştirilmesi ve Türk İş Hukuku", Münir Ekonomiye 60. Yaş Günü Armağanı, Ankara 1993, s. 233).
Kısmi süreli hizmet sözleşmelerine uygulanacak kurallar, normal/tam iş süreli hizmet sözleşmelerine uygulanacak kurallardan farklılık taşımaz. Bunun istisnası, salt tam süreli iş sürelerine uygulanacak normlardır.
Kısmi süreli hizmet sözleşmeleri tam süreli hizmet sözleşmeleri gibi belirli veya belirsiz süreli yapılabilir.
Kısmi süreli hizmet sözleşmelerinde bir işçinin kıdeminin hesabında;işçinin fiilen çalıştığı sürelerin birleştirilmesiyle bulunacak sürenin değil, sözleşmenin başlangıç ve sona erme tarihleri arasındaki sürenin gözönünde bulundurulması gerekir (Çelik, Nuri: İş Hukuku Dersleri, B. 15, İstanbul 2000, s. 79). Bu düşünce gerek öğreti gerek Yargıtay'ca paylaşılmaktadır (Y. 9. H.D. 27.9.2000 T., 2000/8184 E., 2000/12733 K.) Öte yandan ihbar tazminatına esas alınacak sürede de aynı ilkeler geçerlidir.
Kısmi süreli hizmet sözleşmelerinde; işçinin alacağı ücretin şekli ve miktarı taraflarca serbestçe kararlaştırılabilir. Asgari ücret, işçilere normal çalışma süresi karşılığı ödenmesi gereken en az ücrettir. İşverenden kısmi süreli çalışan işçiye, asgari ücretin tamamının ödenmesi istenemez ise de, işçiye belirli bir süre için ödenecek ücret aynı süre için hesaplanacak asgari ücretin altına da düşemez. Kıdem tazminatı son ücret üzerinden hesaplanır.
Kısmi süreli çalışmalarda, yıllık ücretli izin uygulamasında bir yıllık kıdem süresinin hesabında, işçinin hizmet sözleşmesine göre çalışması gereken günlerde hizmetini sürdürmesi yeterlidir. Anılan düşüncenin dayanakları İş Kanunun 49. ve 51. maddeleridir (Çelik, Nuri: "Kısmi Süreli Çalışmada Kıdemin Hesabı", Kamu -İş, C. 6, S. 4, 2002, s. 10).
Tam süreli çalışmalardaki fazla çalışmaya ilişkin normatif düzenlemeler (İş K. m. 35, 61) kısmi çalışmalara da uygulanır.
Toplanan bilgi ve belgelere göre somut olayda davalının 1993 yılından ağaçların kesildiği 1994 yılına kadar bahçe bekçiliği yaptığı, ağaçların kesildiği 1994 yılından sonra köpeklere yem verdiği, davalının bazı ev hizmetlerinde çalıştığı, davalının bahçesinin parsellenerek satışında zaman zaman müşteri getirdiği, anlaşılmaktadır. 1994 yılından sonra, bütün bu hizmetlerin yerine getirilmesi için tam gün bir hizmetin gerekmediği dikkate alınarak, bu konudaki tanık anlatımları yeterli bulunmadığından mahkemece tanıkların yeniden celbi ile yüzleştirme yapılması, yukarıda yazılı ilkeler doğrultusunda bilirkişi vasıtasıyla davacının çalışmalarının belirlenmesi sonucuna göre karar verilmesi gerekir.
Açıklanan gerekçe ile Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
Sonuç: Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının yukarıda ve Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı HUMK'nun 429 maddesi uyarınca BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine 12.3.2003 gününde, oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy