(3201 S. K. m.3/a) (1479 S. K. m.24/I, 25)
Taraflar arasındaki "tespit ve muarazanın önlenmesi" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Ankara 4.İş Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 23.10.2002 gün ve 2001/2208 E. 2002/1545 K. sayılı kararın incelenmesi davalılar vekilleri tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 21.Hukuk Dairesinin 08.05.2003 gün ve 2003/2344-4432 sayılı ilamı ile; (...Davacı Almanya dönüşü 3201 sayılı Kanuna göre yurtdışı hizmet borçlanmasının davalı SSK tarafından yapılması gerektiğinin tespitini talep etmiş, mahkemece de istemin aynen kabulüne karar verilmişse de bu sonuç usul ve yasaya aykırıdır.
Zira dosyadaki belgeler incelendiğinde davacının 1964 ile 1966 tarihleri arası SSK zorunlu sigortalısı olduğu dosya içindeki 26.12.2001 tarihli hizmet cetvelinden anlaşılmaktadır. Öte yandan davacının 7.12.1972 tarihli Bağ-Kur'a giriş bildirgesi ve Bağ-Kur Ankara il Müdürlüğünün 11.7.2001 tarihli yazılarından vergi ve oda kaydı nedeniyle 1.10.1972-22.5.2001 tarihleri arasında zorunlu Bağ-Kur sigortalısı olduğu bildirilmektedir.
Davanın yasal dayanağını oluşturan 3201 sayılı Kanun'un 3. maddesi gereğince davacı sosyal güvenlik kuruluşlarından hiç birisine tabi olmaması halinde, Sosyal Sigortalar Kurumu'na borçlanması gerektiği hükmünü içermektedir. Davacının ise, 1.10.1972 tarihinde Bağ-Kur'a tescil edildiği tartışmasızdır. Davacı Almanya'da 8.5.1973-28.6.2000 tarihleri arasında çalışmış ve oradan yaşlılık aylığı bağlanmıştır. Bu durumda davacının 1973-2000 yılları arası fiilen kendi adına çalışması bulunmadığı kabul edildiğinde, Bağ-Kur'lu sayılması mümkün değildir. Ancak, davacının, vergi ve oda kaydının bulunduğu İçin Bağ-Kur'a tescil edildiği 1972 ila 1973 arası ve kesin dönüş tarihi olan 2000 ila 2001 arası da zorunlu Bağ-Kur'lu olduğundan, 3201 sayılı Yasa gereği yapılacak borçlanmanın Bağ-Kur'a yapılması gerekir.
Yukarıda belirtilen nedenlerle mahkemece davanın reddine karar verilmesi gerekirken aksine düşüncelerle kabulü usul ve Yasa'ya aykırı olup bozma nedenidir.
O halde, davalıların bu yönleri amaçlayan temyiz İtirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır...) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
TEMYİZ EDEN : Davalılar SSK. ve Bağ-Kur vekilleri
HUKUK GENEL KURULU KARARI
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava, sonucu itibariyle; 3201 sayılı Yasa ile borçlanmasının Sosyal Sigortalar Kurumu'nca yapılması gerektiğinin tespiti ve çekişmenin bu şekilde giderilmesi istemine ilişkindir.
Davacı; yurt dışına gitmeden önce Sosyal Sigortalar Kurumu ve Bağ-Kur'a tabi hizmetlerinin olduğunu, ancak yurda kesin dönüş yaptıktan sonra hiçbir sosyal güvenlik kuruluşuna tabi çalışması bulunmadığını, borçlanma isteminin, 3201 sayılı Yasanın 3/a maddesi ile başvuruda bulunduğu davalı Sosyal Sigortalar Kurumu'nca karşılanması gerektiğini iddia etmiştir.
Yerel Mahkemece; "davacının, Yurt dışından geldikten sonra Türkiye'de herhangi bir Sosyal Güvenlik Kuruluşuna prim yatırarak kayıt yaptırmadığını, davacının tercihini Sosyal Sigortalar Kurumu yönünde kullandığı anlaşılmakla, borçlanma başvurusunun SSK. tarafından değerlendirilmesi gerektiği " gerekçesiyle istemin kabulüne karar verilmiştir.
Özel Daire yukarıda açıklanan nedenlerle hükmü bozmuş, bu kez yerel mahkeme, önceki karar gerekçelerini tekrarla ve ilaveten "her ne kadar yurt dışına gitmeden önce diğer davalı Bağ-Kur'a kaydının yapılmış olmasına rağmen davacının yurt dışında bulunduğu süre içinde kendi nam ve hesabına yurt içinde çalışmasının fiilen mümkün olmadığı, yurt dışından döndükten sonrada borçlanma talebinde bulunduğu tarihte herhangi bir sosyal güvenlik kuruluşunda kaydının olmadığı" gerekçesiyle önceki kararında direnmiştir.
Davacının (01.12.1962-30.06.1966) tarihleri arasında Sosyal Sigortalar Kurumuna tabi sigortalı olduğu, ardından, 07.12.1972 tarihli giriş bildirgesi ile 01.10.1972 tarihinden geçerli olmak üzere (1965 yılında başlayan Berberler Derneği kaydıyla) Bağ-Kur'a tescilinin yapıldığı, sonrasında ise; (08.05.1973 - 28.06.2000) tarihleri arasında Almanya'da çalışmalarını sürdürdüğü yönünde taraflar arasında uyuşmazlık bulunmamaktadır.
Davacı, 10.11.2000 tarihinde Sosyal Sigortalar Kurumuna verdiği ve 3201 sayılı Yasa uyarınca borçlanma isteğini içerir dilekçesinde, 28.06.2000 tarihinde yurda kesin dönüş yaptığını beyan etmektedir.
Davalı Bağ-Kur, mahkemeye gönderdiği müzekkerede; "davacıyı, meslek kuruluş kaydının 22.05.2001 tarihine kadar devam etmesi nedeniyle, (01.10.1972-22.05.2001) tarihleri arasında zorunlu Bağ-Kur Sigortalısı saydığı" görüşüne yer vermiştir. Bağ-Kur'un bu tespiti; 15.6.2001 Günlü işi bırakma formunda, davacının berberlikten kaynaklanan meslek odası kaydının (7.9.1965-22.5.2001) devresinde devam etmiş olmasına dayanmaktadır.
3201 sayılı Yurt Dışında Bulunan Türk Vatandaşlarının Yurt Dışında geçen sürelerinin Sosyal Güvenlikleri bakımından değerlendirilmesi hakkında ki Yasa'nın başvuru tarihinde yürürlükte olan ve borçlanma başvurusu yapılacak kuruluşları düzenleyen 3.maddesi hükmü ile; "bu kanunun yürürlüğe girdiği tarihten sonra yurda kesin dönüş yapanlar, kesin dönüş tarihlerinden itibaren;
a- Sosyal Güvenlik Kuruluşlarından hiç birine tabi bulunmamaları halinde Sosyal Sigortalar Kurumuna,
b- Ev kadınları Bağ-Kur'a,
c- Prim kesenek ve karşılık ödediği Sosyal Güvenlik Kuruluşuna,
Yazılı istekte bulunmak suretiyle Yurt dışında geçen sürelerin tamamını veya dilediği kadarını döviz olarak ödemek şartı" ile borçlanabilecekleri belirtilmektedir.
Ayrıca, 3201 sayılı Yasanın Uygulama Yönetmeliği'nin 5. Maddesinin (a) bendinde; "kesin dönüş tarihleri itibariyle herhangi bir Sosyal Güvenlik Kuruluşuna tabi olmayanların Sosyal Sigortalar Kurumuna",
(b) bendinde; "kesin dönüş tarihinden sonra çalışmakta olanların borçlanmak için başvuru tarihinde tabi oldukları Sosyal Güvenlik Kuruluşuna" başvuracakları belirtilmektedir.
Davacı yurt dışına çıkmadan önce her iki sosyal güvenlik kuruluşu kapsamında da yer almıştır. Burada önemli olan yön, Yurda dönüş tarihini takip eden süreçte davacının, 3201 sayılı Yasanın 3/c maddesinde belirtilen şekilde herhangi bir sosyal güvenlik kuruluşuna bağlı olup olmadığı sorunudur.
Sorunun çözümü için, davacının meslek kuruluş ve esnaf sicil kaydının yurt dışında çalıştığı ve yurda dönüş yaptığı tarihten sonrada devam etmesinin, onun Bağ-kur sigortalı sayılmasında yeterli olup olmadığı yönünün açıklığa kavuşturulması gereklidir.
Bir kimsenin Bağ-Kur sigortalısı sayılabilmesi için 1479 sayılı Bağ-Kur yasasının 24/II maddesinde gösterilen olumsuz koşullar dışında, maddenin I. bendinde sayılan olumlu nitelikteki koşulların gerçekleşmiş olması gerekir.
1479 sayılı Yasanın 24/I maddesinde, bu yasanın haklarında uygulanacağı kişilerin; "kanunla ve kanunların verdiği yetkiye dayanarak kurulu Sosyal Güvenlik Kuruluşları kapsamı dışında kalan ve herhangi bir işverene hizmet akdi ile bağlı olmaksızın kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlardan" alt bentlerde belirtilen nitelikteki kişilerin sigortalı sayılacakları belirtilmektedir.
Madde metninde ifade edildiği gibi, 1479 sayılı Yasanın 24.maddesi kapsamında zorunlu sigortalılıkta ana unsur; "kendi nam ve hesabına bağımsız çalışma" olgusudur. Öbür yandan, anılan Yasanın sigortalılığın başlangıç ve bitişini tanımlayan 25. Maddesinde de, sigortalılık niteliğinin edinilmesi ve sona ermesinde hakim olan yönün; "çalışma koşulu" olduğu anlaşılmaktadır. Bir başka anlatımla, bir kimse 24.maddede belirtilen kimselerden bile bulunsa, şayet eylemli olarak çalışmıyorsa, o kimse Bağ-Kur Yasası açısından sigortalı sayılamaz. Sigortalının kendi nam ve hesabına çalışmasına son vermesi, sigortalılığın yitirilme sebebidir ve bu durumda sigortalılığı yitirme tarihi, çalışmaya son verdiği tarihtir. Bir kimsenin çalıştığı alanla ilgili olarak kayıtlı bulunduğu meslek kuruluşundan kaydını sildirmesi de çalışmaya son vermesiyle eş anlamlıdır. Zira bu durumda da sigortalının çalışmasına son verdiği kabul olunur. Fakat bu yön, uygulamada duraksamalara konu olabilmektedir: Bir meslek kuruluşuna (ve esnaf sanatkarlar siciline) yazılı olan sigortalı, bu kaydını sildirmeden önce, çalışmasına son vermiş, fakat bir süre sonra kaydını sildirmişse, sigortalılığın bitiş tarihi için bunlardan hangisi esas alınacaktır? Gerçektende bu olgulardan her biri, bağımsız olarak sigortalılık niteliğini sona erdiren nedenlerdendir. Buna karşın, bu durumdaki kimse kaydını sildirmeden çalışmasına son vermişse, çalışmasına son verdiği tarihten itibaren sigortalılığı sona erecektir. Her halde, kaydın sildirilmemiş olması çalışmanın tek delili olarak kabul edilemez. Çalışmaya son verme, meslek kuruluşundaki kayıttan bağımsız olarak sigortalılığı sona erdirmeye gerekli ve yeterli bir nedendir.
Yurt dışında geçen süreler yönünden bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Mahkemece yapılacak iş; Yurda dönüş yapıldığı belirtilen 28.06.2000 ile meslek kuruluş kaydının silindiği 22.05.2001 tarihleri arasında davacının; kendi nam ve hesabına kazanç teminine yönelik fiili çalışmasını sürdürüp sürdürmediği, bağımsız çalışmasının bulunup bulunmadığı, sicil ve meslek kuruluş kaydının gerçeği yansıtıp yansıtmadığının saptanması amacı ile tarafların göstereceği tüm delilleri toplayıp irdeleyerek, davacının yurda dönüşünden sonra Bağ-Kur kapsamında yer alıp almadığının belirlenmesidir. Davacının, yapılan inceleme ve araştırma sonucunda yurda dönüş tarihinden itibaren Bağ-Kur sigortalılığının bulunmadığı saptanırsa, borçlanmasının davalı Sosyal Sigortalar Kurumu tarafından yapılması gerekecektir.
Dikkate alınması gereken bir husus da, soyut düzeydeki kayıtların, tek başlarına Bağ-Kur sigortalılığı için aranan yasal koşulları sağlamada yeterli olamayacağı hukuksal olgusudur.
Belirtilen şekilde yapılacak araştırma ve inceleme ile oluşacak sonuç dairesinde karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde karar verilmesi doğru bulunmadığından, direnme kararını yukarıda yazılı nedenlerle bozulması gerekmiştir.
Sonuç: Davalılar Sosyal Sigortalar Kurumu ve Bağ-Kur'un temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının yukarıda yazılı değişik gerekçeyle HUMK.nun 429.maddesi gereğince BOZULMASINA, 28.01.2004 gününde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy