(818 S. K. m. 41, 46, 55, 60, 126/4, 128/1, 386/2) (YHGK. 28.05.2003 T. 2003/13-354 E. 2003/368 K.) (13. HD. 21.12.2001 T. 2001/9800 E. 2001/11883 K.)
Dava: Taraflar arasındaki tazminat davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Ankara Asliye 12. Hukuk Mahkemesi'nce davanın kabulüne dair verilen 16.5.2001 gün ve 1995/107-2001/314 sayılı kararın incelenmesi davalılar vekilleri tarafından istenilmesi üzerine,
Yargıtay 13. Hukuk Dairesi'nin 21.12.2001 gün ve 2001/9800-11883 sayılı ilamı ile ,
(... Davacılardan E.K., sigortalı olmasına rağmen doğum öncesi kontrol ve tetkiklerini özel hastane olan davalılardan B. Ltd.Şti.'ne yaptırdığını, diğer davalı doktorlar C.A. ve E.C.'in kendisini sürekli kontrol altında tuttuklarını, sağlıklı bir çocuk dünyaya getireceğini söylediklerini, neticede diğer davacı A.'yı anılan hastanede dünyaya getirdiğini, A.'nın erkeklik organı ve anüsünün bulunmadığını, dışkısını operasyonla torbaya yaptığını, ayaklarının hareketsiz olduğunu ve birçok anormalliklerinin bulunduğunu, hamilelik döneminde risk raporunda AFP değerinin sınırda gösterilmiş olmasına rağmen davalıların konu üzerinde hassasiyetle durmadıklarının tüm, bu olaylara davalıların yanlış tanılarının neden olduğunu ileri sürerek, davacılardan anne E. ve baba T.'nin her birisi için 500.000.000'er milyon, küçük A. için 1.000.000.000 TL.manevi tazminat ile küçük A. için iş göremezlik tazminatı olarak 5.000.000.TL. bakıcı masrafı olarak da 5.000.000.TL. olmak üzere fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak şimdilik 10.000.000.TL. maddi tazminatın ayrıca yapılan masraf nedeni ile de 32.451.008.TL. tazminatın davalılardan müştereken ve müteselsilen A.'nın doğum tarihi olan 31.1.1994 tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte ödetilmesine karar verilmesini istemişlerdir.
Davalılar, 7.11.2000 tarihinde açtıkları ek dava ile de küçük A.'ya sürekli iş göremediği nedeniyle 25.453.344.721 TL. bakıcı gideri olarak da 47.565.311.629.TL.nın müştereken ve müteselsilen davalılardan 31.1.1994 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte tahsiline karar verilmesini istemiştir.
Davalılar, davacı E.'nin tüm kontrol ve bakımlarının kendi hastanelerinde yapıldığını, olayda özensizlik ya da dikkatsizliğin söz konusu olmadığını, bu tür vakıaların çok nadir görüldüğünü bunda kusurlarının olmadığını savunarak davanın reddini dilemişler, açılan ek davaya karşı da zamanaşımı itirazında bulunmuşlardır.
Mahkemece, hasta ile doktorlar arasındaki ilişkinin vekalet ilişkisi olduğu, vekilin özen görevinin bulunduğu, hafif kusurundan dahi sorumlu olduğunu, Adli Tıp Genel Kurulu raporuna göre anılan doktorların olayda 5/8 oranında kusurlu bulundukları, diğer davalı hastanenin de istihdam eden sıfatıyla doktorlarının kusurlarının BK.55 maddesi hükmünce sorumlu olduğu, Adli Tıp Kurumunun 3.İhtisas Dairesinden 8.12.1999 tarihinde alınan raporlarda da küçük A.'nın %100 oranın da meslekte kazanma gücünü kaybetmiş olduğunun anlaşıldığını, zamanaşımı başlangıcının bu rapor tarihi olduğu, bu tarih ile ek dava tarihi arasındaki sürenin bir yıldan az olduğu o nedenle zamanaşımı itirazının kabul edilmediği gerekçe gösterilmek ve hesap bilirkişilerinin rapor ve ek raporları da esas alınmak suretiyle asıl davanın ve birleşen ek davanın tamamının kabulüne karar verilmiş; hüküm, davalılar tarafından temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delilerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalıların asıl dava ile ilgili bütün temyiz itirazlarının reddi gerekir.
2- Birleşen ek dava ile ilgili temyiz itirazlarının incelenmesinde; 31.1.1994 tarihinde doğan küçük A.'nın gerek dava dilekçesindeki açıklamalardan ve gerekse dosya içindeki bilgi, belge ve özellikle bilirkişi raporları içeriğinden uzuvlarında bir kısım noksanlıkların bulunduğu, bu noksanlıkların basit bir fiziki muayene ile görülebileceği anlaşılmaktadır. Belirtilen noksanlıkların zaman içerisinde artacağı veya düzeleceği yönünde de dosyada herhangi bir belge ve bilgiye de rastlanmamıştır. Bu durumda davacılar küçük A.'nın doğduğu tarihte A.'da mevcut olan noksanlıklardan dolayısıyla zararın mevcudiyetinden haberdar olmuşlardır. Davacılar, zararın varlığından niteliğinden ve esaslı unsurlarından doğumla birlikte haberdar olduklarına göre bu zararın hesaplanması yönünde gerekli veri ve şartlarında o tarihte mevcut olduğunun kabulü gerekir. BK. 128/1 maddesinde zamanaşımının alacağın muaccel olduğu tarihten başlayacağı öngörüldükten sonra, aynı maddenin ikinci fıkrasında da alacağın muacceliyetinin ihbara bağlı olduğu hallerde zamanaşımının haberin verilebileceği günden itibaren işlemeye başlayacağı hükmüne yer verilmiştir. Yani kanun koyucu burada haberin verileceği değil, verilebileceği günün zamanaşımına başlangıç olarak kabul edilmesi gerekeceğini öngörmüştür. O halde zamanaşımının başlayabilmesi için fiilen haberin verilmesi şart olmayıp, verilmesi mümkün olan zamanın tespitini yeterli görmüştür. Olayda küçük A. 31.1.1994 tarihinde uzuvlarında bir kısım noksanlıklarla doğduğuna, zararın varlığından, niteliğinden ve esaslı unsurlarından bu tarih itibariyle haberdar olunduğuna göre, davacılar 31.1.1994 tarihinden itibaren her zaman davaya konu edilen tazminatın ödenmesi için haber verme olanağına sahip olduklarından, zamanaşımına bu tarihin başlangıç olarak alınması gerekir. Dolayısıyla zararın öğrenildiği 31.1.1994 tarihinden itibaren vekalet görevini ifada kusurlu davranan davalı doktorlar açısından ve gerekse diğer davalı B. Sağlık Hizmetleri A.Ş. açısından ek davanın açıldığı 7.11.2000 tarihi itibariyle BK. 126/4 maddesinde öngörülen 5 yılık zamanaşımı süresi dolmuştur. Ek davanın zamanaşımı nedeniyle reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir...") gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle,yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
TEMYİZ EDEN: Davalılar vekilleri
HUKUK GENEL KURULU KARARI
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava, maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir.
Davacılar vekili, davacılardan E.K.'ın hamileliği sırasında tıbbi yardım almak üzere, davalılardan B. Tedavi Sağlık Hizmetleri ve İşletmeciliği A.Ş. tarafından işletilen hastaneye başvurduğunu; bu davalıya bağlı olarak çalışan davalı doktorlar C.A. ve E.C. tarafından davacı E.' nin doğum öncesinde sürekli kontrol ve tetkik altında tutulduğunu, her kontrolden sonra, her şeyin mükemmel gittiği, sağlıklı bir çocuğun doğacağı yolunda açıklamalarda bulunulduğunu; davacı E.'nin 31.1.1994 tarihinde, davalı Hastanede erken doğum yaptığını, doğumdan hemen sonra bebeğin H. Hastanesi'ne sevk edildiğini, sonuçta, doğan erkek çocuğun erkeklik organı ve anüsü bulunmadığının, genel olarak karın bölgesinin dışarıda olduğunun, pellis arasının çok açık ve mesanesinin dışarıda bulunduğunun, her iki ayağının hareket kabiliyeti olmadığının, testis aralığının normalden birkaç kat fazla olduğunun anlaşıldığını; davalı Hastane ve doktorların gerekli teknik donanıma sahip olmalarına rağmen, tıbbi özen eksikliği nedeniyle, A. adı konulan davacı küçüğün ömür boyu üzerinde taşıyacağı izler ve maluliyetle doğduğunu ileri sürerek; fazlaya ilişkin hak saklı kalmak kaydıyla, davacı küçük A. için bir milyar TL. diğer davacılar için ayrı ayrı 500 milyon TL. manevi tazminatın; tedavi gideri, sürekli kısmi iş göremezlik zararı ve bakıcı giderleri karşılığı olarak 42.451.008 TL. maddi tazminatın 31.1.1994 doğum tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini istemiştir.
Davalılar vekili, davacı E.'nin hamileliği sırasında hastanede izlenmesinde dikkatsizlik ve özensizliğin söz konusu olmadığını, tüm özene rağmen bebeğin 1/200.000 oranında görülebilen bir anomalilikle doğduğunu, bu anomaliliğin doğum öncesinde USG ile saptanmasının her zaman mümkün olmadığını, esasen doğum öncesinde bu tür bir tanı konu konulmuş olsa bile, gebeliğin tıbben sonlandırılamayacağını, zira bu tür bebeklerin doğum sonrası ameliyatlarla yaşama şansının çok yüksek bulunduğunu, sonuç olarak, davacı E.'nin tüm aşamalarda tam bir tıbbi özenle takip edilmesine rağmen anomalili bebek doğumunun engellenemediğini savunarak, davanın reddini istemiştir.
Davacılar vekili, 7.11.2000 tarihli dilekçeyle açtığı ve birleştirilerek görülen ek davada ise; asıl davada alınan, davacı A.'nın vücut genel çalışma gücünü %100 oranında kaybettiğine ilişkin 8.12.1999 tarihli Adli Tıp Kurumu raporuna; sürekli olarak bakım ve yardıma muhtaç bulunduğuna ilişkin aynı kurumun 15.5.2000 günlü raporuna ve sürekli kısmi iş göremezlik zararı ile bakıcı giderlerine ilişkin bilirkişi raporuna dayanmak suretiyle, asıl davada saklı tuttuğu fazlaya ilişkin hak nedeniyle, 25.458.344.721 TL. sürekli kısmi iş göremezlik zararı, 47.470.311.629 TL. bakıcı gideri olmak üzere toplam 72.918.656.350 TL. maddi tazminatın 31.1.1994 tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini istemiştir.
Her üç davalı vekilleri, ek davanın zamanaşımı süresi içerisinde açılmadığını savunarak, zamanaşımı definde bulunmuşlardır.
Yerel mahkemenin, birleştirilen davanın zamanaşımı süresi içinde açıldığını benimseyerek, kusur ve hesap konusundaki bilirkişi raporlarını esas almak suretiyle verdiği, asıl ve birleştirilen davanın kabulüne dair karar, davalıların temyizi üzerine Yüksek Özel Dairece yukarıdaki gerekçeyle bozulmuştur.
Davacılardan E.K.'ın 19.7.1993 tarihinde davalı şirket tarafından işletilen hastaneye başvurduğu, hamile olduğunun saptandığı ve sonraki tarihlerde, aynı hastanede diğer davalı iki doktorca hamileliğinin izlendiği, muayene ve tetkiklerinin yapıldığı; 31.1.1994 tarihinde yine aynı hastanede normal yolla dünyaya getirdiği bebeğin Konjenital anomalik olması nedeniyle doğumdan hemen sonra Hacettepe Üniversitesi Çocuk Hastanesine sevk edildiği, orada yıllarca süren, çok sayıda cerrahi müdahaleye tabi tutulduğu toplanan delillerden anlaşılmaktadır. Bu olgularda ve davacı A.'nın doğum sırasında "Extrofia vesica, sacral agenezi, meningoomfalosel, pes ekinovarus" anomalilerini taşıdığında; bu sonucun meydana gelmesinde davalı doktorların ve onları istihdam eden davalı şirketin kusurlu bulunduklarında, yerel mahkeme ile özel daire arasında uyuşmazlık yoktur.
Yerel mahkeme ile Yüksek Özel Daire arasındaki uyuşmazlık, birleştirilen (ek) davanın zamanaşımı süresi içerisinde açılmış olup olmadığı noktasındadır.
Yerel mahkeme, önceki kararında, taraflar arasındaki ilişkiyi vekalet hükümleri içerisinde ele alıp, davalıların kusurları konusundaki değerlendirmesini buna göre yapmış; buna karşılık, zamanaşımı süresinin B.K. nun 46 ve 60. maddeleri uyarınca, küçük A.'nın fonksiyon kaybına ilişkin Adli Tıp Kurumu raporunun alındığı 8.12.1999 tarihinde başlayacağını kabul etmek suretiyle, zamanaşımı yönünden uyuşmazlığa haksız fiil hükümlerini uygulamıştır. Aynı çelişki, direnme kararının gerekçesinde de tekrarlanmıştır.
Yüksek Özel Daire ise, bozma kararında açıklandığı gibi, gerek kusur ve gerekse zamanaşımı süresi ile bunun başlangıç tarihinin, vekalet sözleşmesine ilişkin yasa hükümleri çerçevesinde belirlenmesi gerektiği görüşündedir.
Görüldüğü üzere, davacı E. ile davalılar arasındaki ilişkinin vekalet hükümlerine tabi bulunduğu konusunda yerel mahkeme ile öze daire arasında uyuşmazlık yoktur
Gerçekten de, B.K. nun 386/2. maddesi hükmü uyarınca, diğer iş görme sözleşmeleri hakkındaki yasal düzenlemelere tabi olmayan işlerde, vekalet hükümleri geçerlidir. Somut olayda olduğu gibi, özel hastane (ve onun tarafından istihdam edilen doktorlar) ile hasta arasındaki uyuşmazlıkların vekalet sözleşmesine ilişkin hukuksal düzenlemelere göre çözülmesi gerektiği konusunda, öğreti ve Yargıtay'ın istikrar kazanmış uygulaması arasında paralellik bulunmaktadır. (Öğreti ve uygulamaya örnek olarak: Prof. Dr. Haluk Tandoğan, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, Cilt: 2,Sevinç Matbaası, Ankara 1977, sayfa: 176 ve devamı; Yargıtay 13. Hukuk Dairesi'nin 4.3.l994 gün ve 1994/8557-2l38 sayılı kararı ve aynı doğrultudaki birçok başka karar.)
Yerel Mahkeme ile Yüksek Özel Daire arasındaki uyuşmazlık, zamanaşımı süresi ile bunun başlangıç tarihinin belirlenmesinde, vekalete ilişkin düzenlemelerin mi, yoksa haksız fiile ilişkin kuralların mı esas alınacağı, zamanaşımı süresinin hangi tarihte başlayacağı noktasındadır.
Bu noktada hemen belirtilmelidir ki, bir uyuşmazlığın tabi olacağı zamanaşımı süresinin ve onun hangi tarihte başlayacağı sorununun, o uyuşmazlığın esasının tabi bulunduğu hukuksal kavrama ilişkin yasal düzenlemeler ve ilkelere göre belirlenmesi gerekeceğinde kuşku ve duraksamaya yer olmamalıdır. Eş söyleyişle, uyuşmazlık maddi hukuk yönüyle hangi hukuksal kavrama ilişkinse, zamanaşımı konusu da o kavramla ilgili yasal düzenlemelere göre değerlendirilmelidir.
Somut olayda, davacı E. ile davalılar arasında vekil-müvekkil ilişkisi mevcut olup, davadaki talepler vekillerin vekalet görevini ifada özen borcuna aykırı davrandıkları iddiasına dayalı bulunmakla, uyuşmazlığa vekalet hükümleri uygulanmalı ve doğal olarak, zamanaşımı süresi ile bunun hangi tarihten itibaren başlayacağını sorunu da bu çerçevede değerlendirilmelidir. Davacı E.'nin eşi ve çocuğu durumundaki diğer iki davacının iddia ve talepleri yine bu ilişkiye dayalı olduğundan, tümüne aynı hükümlerin uygulanması gerekeceği de açıktır.
Bu hukuksal nitelendirmede karşısında, haksız fiilden kaynaklanan tazminat sorumluluğuna ilişkin, Borçlar Kanunu'nun 41 ve ardından gelen maddelerindeki düzenlemelerin ve özellikle, haksız fiillerde zamanaşımı süresini düzenleyen 60.maddedeki kuralın somut olayda uygulama yer ve değeri bulunmayacağı ortadadır.
Bu belirlemelerin ardından, şimdi sıra, somut olay baz alınmak suretiyle, vekalet akdine ilişkin yasal düzenlemelere ve bu çerçeve zamanaşımı sorununun irdelenmesine gelmiştir.
Dava, davalı doktorların vekillik sözleşmesinden kaynaklanan özen borcuna aykırı davrandıkları iddiasına dayalıdır. Hemen belirtilmelidir ki, vekil, vekalet görevini yerine getirirken, yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değilse de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabadaki özen eksikliğinden dolayı sorumluluk altındadır. Eğer, bu özen eksikliği nedeniyle müvekkil bir zarara uğramış ise, vekilin tazminat sorumluluğu gündeme gelecektir. Vekil müvekkil ilişkisinde, vekilin özen ve sadakat borcuna aykırı davranışının bir zarar doğurduğu, müvekkilin buna dayanarak tazminat talep etme hakkını kazandığı durumlarda, müvekkilin tazminat isteme hakkının doğacağı ve dolayısıyla zamanaşımı süresinin başlayacağı tarihin, müvekkilin söz konusu zararın varlığını öğrendiği tarih olacağı açıktır.
Bu noktada zarar kavramı üzerinde kısaca durulmasında yarar bulunmaktadır:
En basit tanımıyla zarar, kişinin malvarlığında veya manevi varlığında ortaya çıkan eksilmedir.
Doğaldır ki; kaynağına, sebebine, zarar veren ile zarar gören arasındaki hukuki ilişkiye ve her somut olayda farklı şekillerde gündeme gelebilecek benzeri ölçütlere göre, zararın nitelik ve kapsamı her olayın kendine özgü yapısı içerisinde, değişen bir özellik gösterecektir. Zarar, aralarında daha önceden herhangi bir hukuki ilişki bulunmayan kişiler arasındaki bir haksız eylem veya işlem nedeniyle doğabileceği gibi, somut olayda gerçekleşen şekilde, aralarında bir sözleşme ilişkisi bulunanlar arasında, sözleşmeye aykırı bir davranışın sonucu olarak da ortaya çıkabilir.
Ancak, kaynağı veya hukuki sebebi ne olursa olsun, zarar kavramının, yukarıda belirtilen şekilde, zarar görenin mal veya manevi varlığındaki bir azalmayı ifade edeceği kuşkusuzdur.
Bilindiği üzere, bazı hallerde, gerek zararı doğuran eylem veya işlemin ne olduğu ve kim tarafından gerçekleştirildiği ve gerekse, zararın kapsam ve miktarı aynı anda ve tam bir açıklıkla belirlenebilir. Böyle durumlarda, zarar görenin, uğradığı zararın varlığını, zarar verenin kim olduğunu, kapsam ve miktarının neden ibaret bulunduğunu öğrendiği andan itibaren, zarar verenden bunun tazminini isteme hakkının doğacağı ve bu hakkına ilişkin yasal zamanaşımı süresinin de o tarihte başlayacağı açıktır.
Buna karşılık, birçok halde, durum bu kadar açık değildir.
Hukukun karmaşık sorunlarından bazıları da işte bu noktada ortaya çıkmaktadır:
İlk sorun, zarar verenin belirli olmadığı durumlara ilişkindir. İkinci olarak, zarar veren belli bulunmakla birlikte, onun verdiği zararın, zarar görence hangi tarihte öğrenildiğinin belirlenmesi sorunu ortaya çıkmaktadır. Buna bağlı olarak, burada sözü edilen şekilde " zararı öğrenme" kavramının içeriği başka bir sorun oluşturmaktadır: Zararın öğrenilmesi, salt zararın varlığından haberdar olunması anlamında mıdır, yoksa, verilen (uğranılan) zararın kapsam ve miktarının da, zarar görence tam olarak bilinmesi bir koşul olarak aranacak mıdır? Nihayet, zararın, ilk oluştuğu şekliyle kalmayıp, geçen zaman içerisinde artarak, dolayısıyla nitelik, kapsam ve miktar itibariyle değişerek devam ettiği durumlarda, zarar görenin bunun varlığını hangi tarihte öğrenmiş sayılacağı sorunu gündeme gelmektedir.
Taraflar arasında sözleşme ilişkisi bulunması nedeniyle, zarar verenin belli olmadığı hallere ilişkin ilk sorun, somut olayda gündeme gelmemektedir. Zira, eğer ortada bir zarar varsa, bunun kim tarafından meydana getirildiği somut olayda açıkça bellidir.
Dolayısıyla, somut olay bakımından önem taşıyan sorun, vereni belli olan zararın, zarar görenlerce ne zaman öğrenildiğinin nasıl belirleneceğidir. Bu sorunun doğru olarak çözülmesi son derecede önemlidir. Bu noktada,yukarıdaki açıklamaya uygun şekilde ikili bir ayırım yapılmalıdır:
Zarar verici işlem veya eylemin niteliğine ve doğan zararın yapısına göre eğer, işlem veya eylem sonucunda doğan zarar, üzerinden geçen zaman içerisinde ilk doğduğu şekliyle (sonradan herhangi bir şekilde değişmeksizin) varlığını sürdürüyorsa, zarar görenin salt bu zararın varlığını öğrenmiş olması, ona dayalı tazminat isteme hakkının doğması ve dolayısıyla bu hakkına ilişkin talebi yönünden zamanaşımı süresinin de başlaması için yeterli olacaktır. Yargıtay'ın istikrar kazanmış kararlarında, böyle durumlarda, zarar görenin salt zararın varlığını öğrenmesi yeterli kabul edilmekte; ayrıca zararın kapsam ve miktarının da öğrenilmiş olması, zamanaşımı süresinin başlaması yönünden bir koşul olarak aranmamaktadır: Bu kararlara göre, zararı öğrenme, zararın kapsamını öğrenme ile eş anlamda olmayıp, yalnızca, genel olarak ona neden olan işlem veya eylemin zararlı sonuçlarını öğrenme demektir.Herhangi bir eylemden doğan zararın tümü bir birlik teşkil eder, birbiriyle ilgisi olmayan bağımsız zararların bir toplamı olarak görünmez; dolayısıyla, zararın kapsam ve tutarının belli olmaması, zamanaşımının başlamasına engel oluşturmaz. Başka bir ifadeyle, zararın öğrenilmesi, onun kapsamının değil, varlığının öğrenilmesi anlamındadır; zararın varlığı, niteliği ve esaslı unsurları hakkında bir dava açmaya, o davayı ciddi ve objektif bir şekilde desteklemeye, gerekçelerini göstermeye elverişli yeterli hal ve şartların öğrenilmesi, zararın öğrenilmiş sayılması için yeterlidir (Örneğin Yargıtay 4.Hukuk Dairesinin 25.9.1978 gün ve 1978/11493-10367 sayılı; 4.12.1986 gün ve 1986/6073-8183 sayılı kararları).
Buna karşılık, ortaya çıkan zarar, kendi özel yapısı içerisinde, sonradan değişme eğilimi gösteriyor, kısaca, zararı doğuran eylem veya işlemin doğurduğu sonuçlarda (zararın nitelik veya kapsamında) bir değişiklik ortaya çıkıyor ise, artık, "gelişen durum" ve dolayısıyla, gelişen bu durumun zararın nitelik ve kapsamı üzerinde ortaya çıkardığı değişiklikler (zarardaki değişme) söz konusu olacaktır. Böyle hallerde, zararın kapsamını belirleyecek husus, gelişmekte olan bir durumdur ve bu gelişme sona ermedikçe zarar henüz tamamen gerçekleşmiş olmayacağı için, zamanaşımı süresi, bu gelişen durumun durduğunun veya ortadan kalktığının öğrenilmesiyle birlikte işlemeye başlayacaktır (Bu yoldaki Yargıtay kararlarına örnek olarak 4.Hukuk Dairesinin 13.5.1980 gün ve 1980/3493-6206 sayılı; 26.1.1987 gün, 1986/7532 esas, 1987/485 karar sayılı kararı).
Önemle belirtilmelidir ki, burada sözü edilen "gelişen durum" kavramı, uygulamada çoğu kez yanlış anlaşıldığı şekilde, doğan zararın kapsamının zarar görence tam olarak öğrenilmesinin her hangi bir nedenle geciktiği (Örneğin, buna ilişkin bilirkişi raporunun geç alındığı) durumlara ilişkin olan, böylesi bir durumu ifade eden bir kavram değildir. Eş söyleyişle, gelişen durum kavramı, salt zarar doğuran işlem ya da eylemin sonuçlarının gelişmesini ve bu nedenle zarar görenin bu konularda bilgi sahibi olabilmesinin zorunlu olarak bu gelişmenin tamamlanacağı ana kadar gecikmesini ifade eder.Gelişme göstermeyen bir zararın varlığının geç öğrenilmesi; açıktır ki, örneğin, zamanaşımı süresinin başlamasını zararı ve failini öğrenme koşuluna bağlayan B.K.nun 60. maddesi anlamında; ya da somut olayda olduğu gibi, sözleşme ilişkisi çerçevesinde bir tarafın sözleşmeye aykırı davranışı nedeniyle doğan bir zararı diğer tarafın gecikmeyle öğrenmesi nedeniyle zarar görenin tazminat isteme hakkının başlayacağı tarih yönünden sonucu etkileyecek; ancak, hiçbir koşulda geç öğrenilen o zararın bir gelişen zarar olduğunu göstermeyecektir.Böyle durumlarda ortada, hiçbir değişme ve gelişme göstermeyen; sabit kalan, ancak, zarar gören tarafından öğrenilmesi herhangi bir nedenle geciken bir zarar bulunmaktadır.
Bu açıklamalar çerçevesinde somut olaya dönüldüğünde; davalı vekillerin özen borcuna aykırı davranışlarının doğurduğu zararın, davacı küçük A.'nın doğumu anında bütün unsurları ile ortaya çıkmış bulunduğunun kabulü gerekmektedir. Zira, yukarıda ayrıntılarıyla değinilen anomalilere bağlı olarak, bazı uzuvların hiç mevcut olmadığı bazılarının da yeterli fonksiyona sahip bulunmadığı, doğum anında bellidir. Bunların tamamının veya bir kısmının teşhis edilebilmesi, buna bağlı olarak zararın davacılar tarafından öğrenilebilmesi ve tazminat davasının açılabilmesi için, doğumun üzerinden belirli bir zamanın geçmesi ve gelişen bir durumun tamamlanmasının beklenmesi gerektiğini gösteren herhangi bir delil yoktur. Tersine, davacılar vekilinin muhtelif beyanlarından, gerek mevcut anomalilerin ve gerekse bunların doğurduğu sonuçların doğumdan hemen sonra öğrenilmiş oldukları anlaşılmaktadır. Keza, doğum anında mevcut anomalilerin geçen zaman içerisinde olumsuz yönde değiştiği, geliştiği yönünde de hiçbir bulgu mevcut değildir; uzunca bir zaman süren tedavi sonucunda bunlarda kısmi bir düzelme oluştuğu; yani zararın artarak değil, azalarak sürdüğü de açıkça anlaşılmaktadır.
O halde, somut olayda, tazminat isteminin dayandırıldığı zarar yönünden gelişen durumdan söz edilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır. Dolayısıyla, davacıların, zararın varlığını buna dayalı bir tazminat davası açmalarını mümkün kılacak tüm unsurları ile birlikte doğum anında öğrenmiş olduklarının; zararın tazminine ilişkin her türlü talep ve dava hakları yönünden yasal zamanaşımı süresinin 31.1.1994 doğum tarihinde başladığının kabulü gerekir.
Başlangıç tarihi bu şekilde belirlenen zamanaşımının süresine gelince: B.K.nun 126/4. maddesine göre, vekalet akdinden doğan davalar beş yıllık zamanaşımı süresine tabidir.Bu duruma göre, 27.1.1995 günü açılan asıl dava zamanaşımı süresi içerisinde, 7.11.2000 günü açılan ek dava ise, bu süre geçtikten sonra açılmıştır.
Hal böyle olunca, yerel mahkemece, aynı yönlere işaret eden bozmaya uyularak ek davanın zamanaşımı yönünden reddine karar verilmesi gerekirken, hukuksal nitelendirmede yanılgı ve çelişkiye düşerek direnme hükmü kurulması usule ve yasaya aykırıdır. Direnme kararı bu nedenle bozulmalıdır.
Sonuç: Davalılar vekillerinin temyiz itirazlarının kabulü ile,direnme kararının yukarıda ve Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı H.U.M.K.nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA,istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine, 11.12.2002 gününde oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
Davacılardan E.K., sigortalı olmasına karşın doğum öncesi kontrol ve tetkiklerini özel hastane olduğu için davalılardan B. Ldt. Şti.ne ait hastanede yaptırdığını, diğer davalı doktorlar Ç. ve E.'in kendisini sürekli olarak kontrol altında tutuklarını, sağlıklı bir çocuk dünyaya getireceğini söylediklerini, 31.01.1994 tarihinde davacı küçük A.'yı anılan hastanede dünyaya getirdiğini, çocuğun cinsel organı ve anüsünün bulunmadığını, dışkısını yapılan operasyonla torbaya yaptığını, karın bölgesinin genel olarak dışarıda bulunduğunu, mesanenin dışarıda ve açık bulunduğunu, ayaklarının hareketsiz olduğunu, hamilelik süresince kontrol altında tutulduğu halde, risk raporunda AFP değerinin sınırda gösterilmiş olmasına karşın davalıların konu üzerinde dikkat ve özenle durmadıkları için küçük A.'nın sakat doğduğunu, ömür boyu malüliyetinin söz konusu olacağını belirtilerek fazlaya dair haklarını saklı tutarak diğer davacılarla birlikte maddi ve manevi tazminat isteminde bulunmuşlardır. Davacılar 07.11.2000 tarihinde açtıkları ek dava ile de, küçük A.'nın sürekli iş görmezlik halinde kalacağı ve bakıcı yardımına bağımlı olacağını belirtilerek ek maddi tazminat isteminde bulunmuşlardır.
Davalılar, davacı E.'nin tüm kontrol ve bakımlarının kendi hastanelerinde yapıldığını, olayda özensizlik ya da dikkatsizliğin söz konusu olmadığını, bir kusurları bulunmadığını savunarak davanın reddini istemişler, ek davaya karşı da zamanaşımı itirazında bulunmuşlardır.
Mahkemece; hasta ile doktorlar arasındaki ilişkinin vekalet ilişkisi olduğu, vekilin özen görevinin bulunduğu, hafif kusurdan dahi sorumlu oldukları, Adli Tıp Kurumu raporuna göre doktorların olayda 5/8 oranında kusurlu bulundukları, şirketin de istihdam eden sıfatıyla BK.nun 55. maddesi uyarınca sorumlu olduğu, Adli Tıp Kurumu 3. İhtisas Dairesinin 8/12/1999 tarihli raporuna göre de küçük A.'nın %100 oranında meslekte kazanma gücünü kaybetmiş olduğunun anlaşıldığı, bu rapor tarihine göre bir yıllık süre dolmadan ek davanın açılmış olması nedeniyle zamanaşımı itirazının yerinde olmadığı belirtilerek, hesap bilirkişisi raporları da esas alınarak asıl dava ile birleşen ek davadaki istemlerin kabulüne karar verilmiştir.
Kararın davalılar tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 21/12/2001 gün ve 9800-11883 sayılı kararı ile; "dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillere yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalıların asıl dava ile ilgili bütün temyiz itirazlarının reddine, birleşen ek davada ise; 31/1/1994 tarihinde doğan küçük A.'nın dava dilekçesindeki açıklamalardan ve dosya içindeki bilgi, belge ve özellikle bilirkişi raporları içeriğinden uzuvlarında bir kısım noksanlıkların bulunduğu, bu noksanlıkların basit fiziki muayene ile görülebileceği anlaşılmaktadır. Belirtilen noksanlıkların zaman içerisinde artacağı ya da düzeleceği yönünde de dosyada herhangi bir belge ve bilgiye de rastlanmamıştır. Bu durumda davacılar küçük A.'nın doğduğu tarihte, A.'da var olan noksanlıklardan dolayısıyla zararın mevcudiyetinden haberdar olmuşlardır. Davacılar, zararın varlığından, niteliğinden ve esaslı unsurlarından doğumla birlikte haberdar olduklarına göre bu zararın hesaplanması yönünden gerekli veri ve şartlarında o tarihte mevcut olduğunun kabulü gerekir... Ek davanın açıldığı 7/11/2000 tarihi itibariyle BK.nun 126/4. maddesinde öngörülen 5 yıllık zamanaşımı süresi dolmuştur. Ek davanın zamanaşımı nedeniyle reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir", gerekçesiyle bozulmuştur.
Yerel Mahkemece, önceki kararda gösterilen gerekçeler yinelenerek bozma kararına karşı direnme kararı verilmiştir.
Dava; davacılardan E.K. ile davalı B. A.Ş.'ne ait sağlık kuruluşu arasındaki "tedavi amacına yönelik olan vekalet sözleşmesinden" kaynaklanan maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir. Bu sözleşme, hukuksal niteliğine göre BK.nun 386 vd. hükümlerine uyan bir vekalet sözleşmesidir. Davalı doktorlar C. ve E. ise B. A.Ş.'nin istihdam ettiği çalışanlarıdır (müstahdemleridir). Davacı E. ile anılan doktorlar arasında bir sözleşme ilişkisi yoktur. Bu nedenle davalı şirket, istihdam ettiği doktorların davacıya verdikleri zarar nedeniyle (yükümlülüğünü istihdam ettiği doktorlar eliyle gerçekleştirirken) BK.nun 100. maddesine göre sorumlu olacaktır. Zarara neden olan doktorlar ile zarar gören anne Emine arasında bir sözleşme ilişkisi olmadığına göre (BK.nun 55. maddesi uygulanamayacağı için); davalı doktorların sorumluluğu, sözleşmeye dayandırılamayacağından, ihmali ve özensiz davranışları nedeniyle haksız fiil (BK.nu 41) hükümüne dayanmaktadır.
Bilindiği gibi zamanaşımı; bir borcu doğuran, değiştiren, ortadan kaldıran bir olgu olmayıp, doğmuş ve var olan bir hakkın istenmesini ortadan kaldıran bir savunma aracıdır. Zamanaşımı alacağın varlığını değil, istenebilir olmasını ortadan kaldırır. Başka bir anlatımla alacak hakkının, belli bir süre içinde kullanılmaması yüzünden "dava edilebilme" niteliğinden yoksun kalmasıdır. Bir hak istenebilir duruma gelmedikçe, zamanaşımı süresi işlemeye başlamaz. Zamanaşımı süresinin başlaması şu koşulların birlikte oluşması ile mümkün olur. Zararın, zarar veren failin ve olaydaki kusur durumunun kesin ve açık biçimde belirlenip öğrenilmiş olmasını gerektirir. Bu olgular (unsurlar) kesin olarak belirlenmedikçe zamanaşımı süresinin işlemeye başladığından sözedilemez.
Küçük A.'nın tedavisi (iyileştirilmesi) amacıyla bir dizi tetkik, ameliyat ve operasyonlar yapılmıştır. Bunlardan bazılarını örnek olarak sıralarsak;
Doğum anında cinsiyeti tam olarak belirlenemediği için "kromozom analizi" yapılarak çocuğun erkek cinsiyetinde olduğunun 22/2/1994 tarihinde belirlenebildiği;
4/2/1994 tarihli ultrasonda böbreklerin normal olduğu, daha sonraki tarihlerde sağ böbrekte darlık, tıkanma ve büyüme olduğu kontroller ve ameliyatlar sonucu 25/2/1998 tarihinde sağ böbrekte belirgin bir düzelmenin meydana geldiği,
18/3/1994 tarihinde kalın bağırsakın karın ön duvarına bağlanması ameliyatı yapıldığı, daha sonra ameliyatın revizyonun yapıldığı,
20/6/1995 tarihinde leğen kemiğine bozukluğun giderilmesi için plak yerleştirme ameliyatı yapıldığı, 15/8/1995 tarihinde operasyonla plakların çıkarıldığı,
21/5/1995 tarihinde mesaneyi düzeltmeye yönelik ameliyat yapıldığı, 5/7/1996 tarihinde yumurtalıkların yerine yerleştirildiği, 10/3/1998 tarihinde mesaneye barsaktan yama yapılarak hacmin arttırılmasına ilişkin 10/4/1999 tarihinde de idrar kaçırma sorunun düzeltilmesine yönelik ameliyatların yapıldığı,22/12/1995 tarihinde, ayak ve omurgaya yönelik düzeltme ameliyatının yapıldığı, 10/4/1997 tarihinde bu ameliyatın tekrarlandığı görülmektedir (Dosyadaki raporlara göre, küçük A.'nın iyileştirilmesi amacıyla değişik organlarıyla ilgili olarak daha bir çok ameliyat ve operasyon yapılmıştır).
Davacı küçük A.'nın zararının oluşmasında, davalı doktorlar C. ve E.'in 5/8 oranında kusurlu bulundukları Adli Tıp Genel Kurulunun 11/3/1999 tarihli raporu ile belirlenip kesinlik kazanmıştır. Küçük A.'nın doğduğu tarihteki görünen eksiklik ve sakatlıklarının yapılacak ameliyat ve tedavilerle tamamen giderilmesi ya da kısmen düzeltilmesi tıbben mümkün olduğundan, küçük A.'nın doğum anındaki zararının, basit bir fiziki muayene ile öğrenilmesi de mümkün değildir. Çocuğun yapılan operasyonlar sonucunda meslekte kazanma gücünü %100 oranında kaybetmiş olduğu Adli Tıp Kurumu 3. İhtisas Dairesinin 8/12/1999 tarihli raporu ile kesinlik kazanmıştır. (Davacıların zararının niteliği ile zararın hesaplanması için gerekli veriler bu raporlar ile ortaya çıkmıştır.)
Küçük A.'nın doğduğu andaki durumu, iyileştirilmesi için yapılmış olan ve bazıları yukarıda açıklanan tıbbi tedavi ameliyat ve operasyonlara göre küçük A.'nın bedensel sağlığı ve cismani zararı ile ilgili olarak gelişen bir durumu bulunmaktadır. Çocuğun vücut bütünlüğündeki kaybının ne olduğu, buna bağlı olarak da zararının ne olacağı tedavileri sonucu Adli Tıp Kurumundan alınan bilimsel ve teknik görüşleri içeren kesin raporlar ile ortaya çıkmıştır. Dolayısıyla açılan ek davada zamanaşımı süresinin başlangıç tarihi, gelişen durumun sona erdiği, kesin raporun alındığı 08.12.1999 tarihine kadar uzamıştır. Sürenin uzamasına (gecikmesine) tedavilerin sürmesi ve kesin raporun alınamamış olması neden olmuştur. Ek dava küçük A.'nın kesin raporunun alındığı 08.12.1999 tarihini izleyen 1 yıllık süre içinde 07.11.2000 tarihinde açıldığına göre, davanın zamanaşımına uğradığından söz edilemez. Özel dairenin, bu noksanlıkların basit bir fiziki muayene ile görülebileceği, belirtilen noksanlıkların zaman içinde artacağı veya düzeleceği yönünde dosyada bir bilgi ve belgeye rastlanmadığından davacıların küçük A.'nın doğduğu sırada zararının varlığından, niteliğinden ve esaslı unsurlarından haberdar oldukları, zararın hesaplanması için gerekli veri ve şartların da doğum tarihinde var olduğu yolundaki kabulü, bilime ve tıp alanındaki gelişmelere aykırı olduğundan kabul edilemez. Davacılar ilk davada, çocuğun %100 oranında maluliyeti bulunduğunu, ömür boyu yardımcı bir kişinin desteğinin gerekli olduğunu belirterek tazminat isteminde bulunsalardı, çocuğun tedavilerinin tamamlanması ve Adli Tıp Kurumu Başkanlığından bu konuda kesin rapor alınması beklenecekti. Özel Dairenin kabul ettiği gibi, maluliyet konusunda kesin rapor alınmasına gerek kalmadan %100 maluliyet durumu kabul edilerek tazminat hesabı yapılarak karar verilmeyecekti. Özel Dairenin bu kabul ve anlayışı bizi "cismani zararlardan doğan tazminat davalarında, dava açılır iken %100 maluliyet durumunun var olduğu esasına göre dava açılmalıdır" gibi bir sonuca götürür. Bu durum ise hukuk devleti anlayışı, hak arama özgürlüğü ve yargılamanın en az giderle yapılması ilkeleriyle bağdaşmaz.
Açıklanan nedenlerle; ek davanın zamanaşımına uğradığı gerekçesiyle mahkeme kararının bozulması yolundaki sayın çoğunluğun görüşüne katılamıyorum.
Full & Egal Universal Law Academy