(Devlet Memurlarının Tedavi Yardımı ve Cenaze Giderleri Yönetmeliği m. 2) (YHGK 28.11.2001 T 2001/4-661 E. 2001/1074 K.) (4 HD. 03.07.2002 T 2002/4207 E. 2002/8432 K.) (4 HD 28.11.2002 T. 2002/12241 E. 2002/13705 K.)
Dava: Taraflar arasındaki muarazanın önlenmesi davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Gaziosmanpaşa Asliye 1. Hukuk Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 13.11.2001 gün ve 2001/850-1044 sayılı kararın incelenmesi Davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, önce Yargıtay 4. Hukuk Dairesinin 3.7.2002 gün ve 2002/4207-2002/8432 sayılı ilamıyla esastan bozulmuş, davacı vekilinin karar düzeltme istemi üzerine ise Yargıtay 4. Hukuk Dairesinin 28.11.2002 gün ve 12241-13705 sayılı ilamı ile;
(Davacı Asım Şen vekili tarafından davalı Gaziosmanpaşa Belediye Başkanlığı aleyhine açılan muarazanın önlenmesi davasının yargılaması sonunda; davacı ile davalının sözleşme yapma zorunluluğu olduğunun tespiti ile taraflar arasında sözleşme yapılmak suretiyle muarazanın giderilmesine karar verilmiş, davalı vekilinin temyizi üzerine dairemizce karar bozulmuş ise de, davacı vekilinin karar düzeltme istemi üzerine dosya yeniden incelenmiştir.
Davacı, davalı idarenin kendisine ait eczane ile ilaç alımı konusunda sözleşme yapma zorunluluğu bulunduğunun tespiti ile sözleşme yapılmak suretiyle muarazanın giderilmesini istemiş olup, istem idari bir işlem ile ilgili olduğundan davaya bakma görevi idari yargıya aittir. Mahkemece, yargı yolu bakımından mahkemenin görevsizliğine karar verilmesi gerekirken işin esasının incelenerek davanın kabulüne karar verilmiş olması doğru olmadığından, kararın bu gerekçeyle bozulmasına karar vermek gerekirken dairemizce, protokolün Türk Eczacılar Birliği ile Maliye Bakanlığı arasında yapıldığı, davalı Belediye'nin Maliye Bakanlığından ayrı tüzel kişiliği ve bütçesi bulunduğu ve sözleşmede taraf olmadığı için protokolün davalıyı bağlamayacağı gibi davalının böyle bir yükümlülüğü bulunmadığına göre, sözleşme yapma özgürlüğü ilkesi uyarınca davalının davacı ile sözleşme yapma zorunluluğunda olduğunun tespiti biçiminde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olduğu gerekçesiyle bozulmasına karar verildiğinden davacı vekilinin karar düzeltme isteminin HUMK.'nun 440-442 maddeleri uyarınca kabulü ile bozma kararının gerekçesinin değiştirilerek yukarıda gösterilen nedenlerle bozulmasına karar vermek gerekmiştir.) gerekçesiyle karar düzeltme isteminin kabulüyle görevden bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
TEMYİZ EDEN: Davalı vekili
HUKUK GENEL KURULU KARARI
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Karar: Davacı eczacı, davalı Belediye Başkanlığı ile aralarında, Maliye Bakanlığı ile Türk Eczacılar Birliği arasında imzalanan protokol hükümleri uyarınca yedi yıldır süregelmekte olan anlaşma bulunduğunu, aynı protokol gereği son olarak üyesi olduğu İstanbul Eczacı Odasından aldığı başvuru formunu 26.04.2001 tarihinde Belediye Başkanlığına imzalaması için vermiş olmasına ve aradan uzun süre geçmesine rağmen imzalanmadığını ve kendisine iade de edilmediğini, anlaşmalı eczaneler listesinde eczanesinin yer almadığını, davalının imzalamak yükümlülüğünde bulunduğu Protokolü imzalamayarak, kendisini şimdiden altından kalkamayacağı kadar zarara ve maddi sorumluluğa soktuğunu, ayrıca; davalı Belediye yetkililerinin, yalnızca bazı durumlarda protokolü imzalamama ile yükümlendirildiklerini, bu yükümlülüğün Protokolde Sözleşmenin Feshini Gerektiren Hususlar başlığı altında belirtilen eylemleri yapanlar hakkında olduğunu, kendisinin böyle bir eylemi bulunmadığını, sonuçta bu protokol gereğince kamu kurumu niteliğinde olan Belediye'nin kendileri ile ilaç alma konusunda sözleşme yapma zorunluluğu bulunduğu halde bunu yerine getirmediğini, ifadeyle; davalının sözleşmeyi imzalama zorunda bulunduğunun tespitine ve bu şekilde yarattığı muarazanın giderilmesine karar verilmesini istemiştir.
Davalı Belediye vekili cevap dilekçesinde; görev itirazında bulunarak, bu davada görevli mahkemenin Asliye Hukuk Mahkemesi olmayıp, İstanbul İdare Mahkemeleri olduğundan davanın görevden reddi gerektiğini, İdari bir işleme konu olabilecek veya idari bir kararın alınmasına esas olabilecek konularda adli yargıya başvurulamayacağını, dava dilekçesinde bahsedildiği üzere ortada davacının belediyeye sözleşme yapılması talebiyle vaki başvurusu ve bu başvuruya cevap verilmemek suretiyle zımnen bu başvurunun reddedilmiş sayılmasının söz konusu olduğunu, bu durumda belediye ile davacı arasında tespiti istenen hususun dışında idari bir işlemin tesisi bakımından bir kamu hukuku ilişkisi kurulmuş bulunduğunu, davacının talebinin bir hukuki durumun tesbitine ilişkin olması ve davalı ile davacı arasındaki ilişkinin de kamu hukuku ilişkisi bulunması karşısında tesbit davası hakkındaki kararın idari yargı yerinde verilmesi gerektiğini, bu nedenlerle davanın öncelikle görev yönünden reddini, olmazsa esastan reddini, savunmuştur.
Mahkemece; davacı ile davalının sözleşme yapma zorunluluğu olduğunun tespiti ile taraflar arasında sözleşme yapılmak suretiyle muarazanın giderilmesine karar verilmiş, davalı vekilinin temyizi üzerine Özel daire kararı önce esastan bozmuş, davacı vekilinin karar düzeltme istemi üzerine dosya yeniden incelenerek yukarıda açıklanan gerekçeyle bu kez görev/yargı yolu noktasından bozulmuştur.
Yerel Mahkeme; taraflar arasında imzalanması istenen sözleşmenin, yapısı itibariyle tarafların serbest iradelerine dayalı ve özel hukuk kurallarına göre akdedilecek bir sözleşme türü olup, sözleşmenin tarafı olan belediyenin görevinin ifasıyla ve görevi ile ilgili bir işlem olmadığından, çıkan uyuşmazlığın çözümünün adli yargının görevi alanında olduğu, gerekçesiyle önceki kararında direnmiş, davalı vekili hükmü bozma nedenleriyle ve taraflar arasında henüz sözleşme ilişkisinin kurulmadığını, kamu hukuku ilişkisinin söz konusu olduğunu, idari yargı yerinde açılması ve görülmesi gereken bir dava olduğunu, ifadeyle temyiz etmiştir.
Dava, tespit ve muarazanın meni istemine ilişkindir.
Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; yargı yolu/görev noktasında toplanmakta olup, adli yargı mercilerinin mi yoksa idari yargı mercilerinin mi uyuşmazlığın çözümünde görevli olduğu belirlenmelidir.
Yargı yolu uyuşmazlığının çözümüne esas olmak üzere somut olay ortaya konulduktan sonra, genel olarak idari nitelikteki eylem, işlem ve sözleşmelerin unsurlarının, idari yargının görev alanının, ardından da özel hukuk alanındaki sözleşmelerin ve adli yargının görev alanının irdelenmesinde yarar vardır.
Davacı, İstanbul Eczacılar Odası üyesi eczacı, davalı ise yeni dönemde onunla sözleşme yapmaya yanaşmayan Gaziosmanpaşa Belediye Başkanlığı'dır.
Taraflar arasında, Maliye Bakanlığı ile Türk Eczacıları Birliği Merkez Heyeti arasındaki Devlet Memurlarının Tedavi Yardımı ve Cenaze Giderleri Yönetmeliği uyarınca kurum mensuplarının eczanelerden temin edecekleri ilaçlarla ilgili olarak kurumlarla eczaneler arasında yapılacak anlaşmalara dair her yıl yenilenen protokol hükümleri gereğince dava tarihinden yedi yıl öncesinden beri kurulmuş ve yenilenerek gelen sözleşme ilişkisi bulunmaktadır. Ancak, son olarak 22.03.2001 günlü 24350 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Protokol gereği, davalı idarece davacı tarafa gönderilen 25.04.2001 günlü 01.05.2001 tarihine kadar 2001 yılı sözleşmelerinin yenilenmesi gerekmektedir. Sözleşmelerini yenilemeyen Eczaneler ile yeni sözleşme imzalanmayacak ve reçete kabul edilmeyecektir. Bilgi ve gereğini rica ederim. Şeklindeki yazısı üzerine, davacı eczacının 26.04.2001 tarihli dilekçesi ekinde davalı Belediyeye verdiği başvuru formu ve protokol hiçbir neden gösterilmeden cevapsız bırakılmış ve davacının sahibi olduğu eczane anlaşmalı eczaneler listesine alınmamıştır.
Burada ilk olarak üzerinde durulması gereken husus uyuşmazlığa konu; 20.12.2000 tarihli ve 4611 sayılı 2001 mali yılı Bütçe Kanunu ile; 27.7.1973 tarihli ve 7/6913 sayılı Bakanlar Kurulu kararıyla yürürlüğe konulan Devlet Memurlarının Tedavi Yardımı ve Cenaze Giderleri Yönetmeliği uyarınca, genel ve katma bütçeli daire ve idarelerle, döner sermayeli kuruluşlara ait tedavi kurumlarında yapılan tedavi ücretleri ile tedavi yardımına ilişkin işlemlerde kurumlararası birliği sağlamak amacıyla, düzenlenen uygulamaları içeren; 22.3.2001 tarihli ve 24350 sayılı resmi gazetede yayımlanan 2001 mali yılı bütçe uygulama talimatı uyarınca eczaneler ile adı geçen kuruluşlar arasında düzenlenecek protokolün hukuksal niteliğidir. Protokolün dayanağı durumundaki bütçe uygulama talimatının başlangıcında da açıkça vurgulandığı gibi, böyle bir protokol düzenlenmesine yönelik düzenlemelerin amacı kamusal yetkinin kullanılmasından çok kurumlararası uygulama birliğinin sağlanmasıdır. Sadece, tedavi ücretleri ile tedavi yardımına ilişkin işlemlerde uygulama birliğinin sağlanması amacıyla getirilen bu düzenlemeler, protokole ve buna dayanılarak eczaneler ile kuruluşlar arasında yapılacak ya da yenilenecek anlaşmalara idari sözleşme niteliğini kazandıracak mıdır?
Bilindiği gibi idari eylem kamu idare ve kurumlarının kamu görevine ilişkin, idare hukuku kural ve gereklerine göre yaptığı olumlu veya olumsuz davranış ve fiillerden ibarettir. İdari işlem ise, idari kanunlara dayanılarak yapılan muamelelere denilmektedir. İdarenin eylem ve işlemleri, onun kamu hukuku alanında ki kamu gücüne (kamu otoritesini) kullanarak, idare hukuku kural ve gerekleri uyarınca yaptığı faaliyetlerin hukuki ve maddi hayattaki görünümleridir. Kamu tüzel kişilerinin kamu hizmetlerine ilişkin olmakla beraber özel hukuk kuralları altında, özel hukuk tüzel kişisi gibi yaptığı eylem ve işlemleri, özel hukuk alanına ilişkin olduğundan bunlar idari eylem ve işlem olarak nitelendirilemez. Nitekim Demiryolu taşıması, doğalgaz, elektrik dağıtım gibi hizmetler kamu hizmeti olduğu halde bunlar özel hukuk kuralları altında özel hukuk sözleşmesi olduklarından bunlar idarenin eylem ve işlemi olarak değerlendirilemez ve idari Yargının görevine girdiği ileri sürülemez (Bkz. YHGK 21.11.1995 gün E:1995/11-647 K:1995/1043, YHGK 28.11.2001 gün E: 2001/4-661 K: 2001/1074).
Uyuşmazlığa konu, Maliye Bakanlığı ile Türk Eczacıları Birliği Merkez Heyeti arasında imzalanmış olan; Devlet Memurlarının Tedavi Yardımı ve Cenaze Giderleri Yönetmeliği uyarınca kurum mensuplarının eczanelerden temin edecekleri ilaçlarla ilgili olarak kurumlarla eczaneler arasında yapılacak anlaşmalara dair her yıl bütçe kanunları gereği yenilenen protokol hükümleri yukarıda ifade olunan idari sözleşmeler kapsamına girmemektedir. Zira bu protokol hükümleri protokolün tarafı durumundaki idare açısından kendi içinde uygulama birliği sağlamak yönünden bu kapsamdaki kurum ve kuruluşları bağlamakla birlikte, protokolün diğer tarafını teşkil eden eczacılar açısından sözleşme yapıp yapmama konusunda tam bir serbesti getirmiştir. Bu protokolle, sözleşme yapmak isteyen ve belirlenen şartlara uyan eczanelerle idarenin mutlak ve takdir hakkına dayalı olmaksızın sözleşme yapma zorunluluğu getirilmesine karşın, diğer taraf eczaneler yönünden bu sözleşmeye taraf olmak isteyip istememek ve başvurup başvurmamak tümüyle kendilerine bırakılmıştır. Bu yönüyle de; anılan protokol İdarenin ayrıcalıklı, üstün hak ve yetkilerini içermemekte, akdin diğer tarafı yönünden serbest iradeye dayanmaktadır. Uygulama birliğine yönelik ve idarenin kendisini kısıtlayan şekli düzenlemenin varlığı, özü teşkil eden akdi ilişkiyi ortadan kaldırmayacağı gibi, salt bu nedenle yapılacak anlaşmalara idari nitelik de kazandıramaz. Aksine bir kabul şekli, idarenin taraf olduğu tip sözleşmelerin tümünde başka özelliklerine bakılmaksızın idari sözleşmenin varlığını kabul anlamına gelir. Oysa idare, özel hukuk kurallarının esas alındığı tip sözleşmeler ya da belli şekle bağlanmamış sözleşmeler yapabilir, bu sözleşmelere taraf olabilir. Bu durumda salt idarenin taraf olması o sözleşmeye idari sözleşme niteliğini kazandırmaz ve bunlarla ilgili uyuşmazlıkların çözüm yeri de yine idari yargı değil, adli yargı mercileri olmalıdır.
Diğer taraftan, taraflar arasında yıllar boyunca her yıl bütçe kanunlarına ek bütçe talimatları gereği yenilenerek gelen yedi yıllık bir sözleşme ilişkisi mevcuttur. Bu sözleşmelerin tümü anılan protokol hükümlerine dayalı olarak ve yine protokolde belirlenen esaslar çerçevesinde gerçekleşmiş ve hayata geçirilmiştir. Bütçe talimatının (14.6.) maddesinde yer alan; Sözleşmeler, ilk defa yapılacak olanlar hariç, eczaneler tarafından bu Talimatın resmi gazetede yayımlanmasını takip eden en geç 60 gün içerisinde yenilenecektir. Hükmüne uygun olarak davacı eczacı, davalı idarenin bu yöndeki yazısına da dayanarak süresi içinde yenileme talebinde bulunmuş, sözleşmeyi devam ettirme iradesini karşı tarafa bildirmiştir. Artık burada ilk defa yapılmış bir sözleşme değil, ayakta ve varolan, yenilenmesi belli sürede başvuruya bağlanmış olan bir sözleşmenin yine belirlenen sürede yapılan başvuru ile yenilenmesi söz konusudur. Bu yönüyle de uyuşmazlığın tümüyle özel hukuk kuralları çerçevesinde ve adli yargı mercilerinde çözümü gerekir.
Açıklanan nedenlerle; adli yargı mercilerinin dolayısıyla mahkemenin görevli olduğuna ilişkin direnme kararı yerindedir.
Ne var ki Özel dairece işin esası incelenmediğinden dosyanın Özel Dairesine gönderilmesi gerekir.
Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle yerel mahkemenin yargı yoluna/göreve ilişkin direnmesi yerinde görüldüğünden davalı vekilinin esasa ilişkin temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın 4. Hukuk Dairesi'ne Gönderilmesine, 03.12.2003 gününde yapılan ikinci oylamada oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
2886 Sayılı Yasanın 78. maddesine dayanılarak Maliye Bakanlığınca yayımlanan Bütçe Uygulama Talimatı uyarınca Tedavi Yardımı Yönetmeliği gereğince kurumların ilaç ve gereçlerinin sağlanması amacıyla Maliye Bakanlığı ile Türk Eczacılar Birliği arasında tanzim edilen protokol'e dayanılarak davacı eczane sahibinin davalı Belediye'ye başvurarak Belediye personelinin ilaç alımları ile ilgili sözleşme yapma isteminin Belediye'ce reddedilmesi üzerine çıkan ihtilafın hallinin idari yargı yerinde halledileceği görüşündeyim. Zira Belediye'nin sözleşmenin aktedilmesi sırasında, yani hazırlık aşamasındaki ret kararı idari niteliktedir. Çözüm idari yargı yeridir görüşümün dayanağı T.C. Anayasa'sının 125. maddesi, 2577 Sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu ve Yüksek Danıştay 10. Dairesinin somut olaya uygun ve süreklilik kazanan 2886 Sayılı Yasanın 78. maddesine dayanılarak Maliye ve Gümrük Bakanlığınca yayımlanan Bütçe Uygulama talimatı uyarınca, Tedavi Yardımı ve Cenaze Giderleri Yönetmeliği gereğince kurumlarınca ilaç ve gereçlerinin sağlanması mümkün olmadığı hallerde; Devlet memurlarının ilaç ve gereçlerinin örnek anlaşmadaki bütün şartları ve en az % 3 oranında indirimi kabul eden tüm eczaneler ile anlaşma yapılarak temin edilmesi gerektiğini benimseyen 1987/813 E. ve 1989/1908 K. sayılı içtihadıdır.
Bu nedenlerle, bu işin hallinin adlı yargı yerinde karara bağlanacağına yönelik çoğunluk görüşüne katılamıyorum. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy