(Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve İcrası Hakkında 10 Haziran 1958 Tarihinde New York'ta Yapılan Sözleşme m. 2) (1086 S. K. m. 516, 517, 518, 519, 520, 521, 522, 523, 524, 525, 526, 527, 528, 529, 530, 531, 532, 533, 534, 535, 536) (15.HD 03.10.2002 T. 2002/4408 E. 2002/4407 K.) (15.HD 15.06.1989 T. 1989/1023 E. 1989/2841 K.) (11.HD 28.06.1996 T. 1996/3621 E. 1996/4800 K.)
Dava ve Karar: Taraflar arasındaki hakem tayini davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Ankara Asliye 6. Ticaret Mahkemesi'nce davanın kabulüne dair verilen 05.06.2002 gün ve 2002/269 E. 334 K.sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin 03.10.2002 gün ve 2002/4408-4407 sayılı ilamıyla;
(...Dava, sözleşmesi uyarınca tayin edilmeyen ikinci ve üçüncü hakemlerin mahkemece seçimi istemine ilişkindir. Gerçekten yanlar arasındaki sözleşmenin anlaşmazlıklar başlıklı 17.maddesinin (b) bendinde hakem kurulu 3 üyeden oluşur. Her iki taraf birer üye atarlar ve böylece atanan iki üye üçüncü üyeyi seçer. Üçüncü üye üzerinde anlaşılamaması durumunda veya taraflardan birinin 1 ay içinde bir üye atayamaması durumunda üçüncü üye veya ikinci ve üçüncü üye görevli ticaret mahkemesi tarafından atanır hükmü bulunmaktadır. Ne var ki, olayda davalı Belediye hakem tayinine ilişkin olarak açılan bu davanın karara bağlanmasından önce ve 3.5.2002 tarihinde hakemini bildirmiş ve Doç. Dr. Yavuz Kır'ın kendi hakemleri olarak atanmasını istemiştir. Hakem tayini davasındaki amacın hasım taraf adına mahkemece hakem atanmasını sağlayarak tahkim sürecini harekete geçirmek olduğu düşünülürse ve kural olarak tahkim de var olan tarafların irade üstünlüğü prensibi de dikkate alındığında, dava açıldıktan ancak, mahkemece açılan dava hükme bağlanmazdan evvel davalının hakem tayin edebileceğini kabul etmek uygun olur.
Hal böyle olunca, davalı hakemi olarak 3.5.2002 günlü dilekçede ismi geçen kişinin atanması yerine sözleşmede kararlaştırılan süreden sonra da olsa ismi bildirilen davalı hakemi varken davalı hakemin'in de mahkemece tayini iradi tahkim esprisine uygun düşmediğinden karar bozulmalıdır...) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
TEMYİZ EDEN: Davalı vekili
HUKUK GENEL KURULU KARARI
Hukuk Genel Kurulu'nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava, sözleşme uyarınca davalı tarafından tayin edilmeyen ikinci ve üçüncü hakemlerin mahkemece seçilmesi isteminden ibarettir.
Davacı, davalı ile aralarında mevcut 29.4.1993 günlü sözleşmenin uygulanması sırasında, istihkak ve alacakların ödenmesi, geçici ve kesin kabulün yapılması konularında anlaşmazlık çıktığını, kendisinin hakemini atayıp karşı tarafa bildirmesine rağmen, davalının 1 aylık süre içinde hakemini atamadığını, artık davalı tarafın hakem atama yetkisinin bulunmadığını belirterek, sözleşmenin 17/b maddesi uyarınca ikinci ve üçüncü hakemin mahkemece atanmasını istemiştir.
Davalı, yargılama aşamasında hakemini mahkemeye bildirmiş ve bildirdiği kişinin hakem olarak atanmasını üçüncü hakemin ise bu kişiler tarafından atanmasına imkan verilmesini istemiştir.
Mahkemece davalının ihtarnamede belirtilen süre içinde hakemini belirlemediğinden Sözleşmenin 17/b maddesine ve HUMK'nun 520 maddesine göre artık bu hakkını yitirdiği, hakemin mahkemece belirlenmesi gerektiği gerekçesiyle, ikinci ve üçüncü hakemi kendiliğinden belirleyerek davanın kabulüne ilişkin olarak kurduğu hüküm Özel Dairece yukarıda açıklanan nedenlerle bozulmuştur.
İç tahkim (arbitration); taraflar arasında doğmuş veya ileride doğması ihtimali olan belirli hukuki uyuşmazlıkların, devlet yargısı dışında, taraflarca seçilen ve hakem (arbitrator) denen tarafsız özel şahıs ya da şahıslar aracılığıyla incelenip çözümlenmesini ifade eder.
Tahkim Sözleşmesi, esas bakımından uyuşmazlığın taraflar arasında objektif tahkim ehliyetine uygun olarak uyuşmazlığın hakem kararı ile sonuçlandırılması (çözülmesi)amacını taşıyan, ulusal veya Uluslararası nitelikteki sözleşmedir.
Hakem sözleşmesi ise, tahkim sözleşmesinin taraflarıyla hakem veya hakemlere arasında yapılan, taraflar arasındaki hak, yükümlülük gibi maddi hukuka ve usule ilişkin hukuki ilişkilerin usul hukuku ve özel hukuk hükümlerinin esas alınarak düzenlendiği, hakem yargılamasının esas ve usullerin belirlendiği bir sözleşmedir.
Öğretide hakim olan görüşe göre, Usul Yasasında düzenlenmiş olması yapılacak çok önemli işlerin dayanağını usul yasasında bulması ve hakem kararlarının yargısal nitelik taşıması nedeniyle, tahkim sözleşmesinin bir usul hukuku sözleşmesi olduğu hakem sözleşmesinin hukuki niteliğinin ise vekalet sözleşmesi olduğu yönündedir. (Prof Dr. Yavuz Alangoya Medeni Usul Hukukunda Tahkimin Niteliği ve denetlenmesi İstanbul 1973 s:52 vd, Prof Dr. Baki Kuru Hukuk Muhakemeleri Usulü Ankara 1996 4.cilt s:3998 vd, Prof Dr. Turgut Kalpsüz İnşaat Sözleşmelerinde Tahkimin Genel esasları - İnşaat Sözleşmeleri Ankara 1996. s:352)
Yaygınlık kazanmış yargısal görüşte bu doğrultudadır.(Y.H.G.K.'nun 6.12.1969 gün ve 1969/866 E. 1970/5 K. Sayılı ilamı, Y.15.H.D.15.6.1989/1023 - 2841 sayılı ilamı)
Taraflar uyuşmazlığın tahkim yoluyla çözümlenmesi için ayrı bir sözleşme yapabileceği gibi, aralarında yaptıkları sözleşmeye, bu sözleşmeden doğmuş veya doğacak uyuşmazlıkların tahkim yoluyla çözümü için hüküm koymak suretiyle de yapabilirler. Sözleşmeye konan bu kayda tahkim şartı denilmektedir.
Tahkim sözleşmesi tarafların birbirlerine uygun, açık ve kesin olarak tahkim sözleşmesi yapma iradelerini açıklamaları ile kurulur. Vekaletnamede vekile tahkim sözleşmesi yapma yetkisi verilmişse, vekilin bu yetki ile hakem seçebileceğini, bunun için ayrıca bir yetki verilmesinin gerekmediğini kabul etmek gerekir.
Tahkim Hukuk Usulü Muhakemeleri Yasasının 516 ila 536 maddesi arasında düzenlenmiştir.
Tahkim yöntemiyle çözümü mümkün olan bir davanın hakemde görülebilmesi için bu konuda taraflar arasında düzenlenmiş bir sözleşme bulunması (tahkim sözleşmesi), konusunun emredici hukuk kurallarına, kamu düzenine, genel ahlaka ve kişilik haklarına aykırı olmaması, konusunun imkansız bulunmaması, ve yazılı şekilde yapılması gereklidir.
İlke olarak tarafların serbest iradelerine dayanan bir yargılama usulü olan tahkimde; ulusal yada uluslararası tahkim yada hakem sözleşmesinin içeriğini yani, hakem mahkemesini oluşturacak üyelerin (hakemlerin)seçimi, sayısı, nitelikleri ve tayin usulünü, tahkim yerini, uygulanacak maddi ve usul hukukunu, hakem ücreti ve yargılama masrafının ve oranının nasıl ödeneceğini, uyuşmazlık halinde yetkili mahkemenin belirlenmesini, hakem yargılamasının hangi dilde yapılacağını ve karar verilebileceğini, müzakerenin yapılacağı yeri, hakem mahkemesi merkezini, yargılamaya ilişkin dosyaların saklanması süresini, sözleşmenin geçersizliği halinde bildirimin tabi olacağı usul ve esasları serbestçe belirleyebilirler.
Hakem sözleşmesinin kuruluşu ise, tahkim sözleşmesinin aksine bir şekle bağlı değildir. Tahkim sözleşmesinin tabi olduğu şekil, doğrudan doğruya Türkiye'nin de taraf olduğu New-York sözleşmesinin II. maddesi ile düzenlenmiştir. Buna göre tahkim sözleşmesi yazılı şekle tabidir. Tahkim konusundaki Avrupa Sözleşmesinde de I,1/a maddesinde benzer bir hükme yer verilmiş, Usul Yasamızın 517. maddesinde de bu husus ifade edilmiştir.
İlke olarak, taraflar hakemlerini serbestçe seçebilirler. Bu husus sözleşme serbestisi prensibine dayanır. Hakemlerin seçimine ilişkin usulü taraflar sözleşme ile de belirleyebilirler.(H.U.M.K. 520) Burada hakemlerin tek olarak kararlaştırılması mümkün olduğu gibi, çift sayıda kararlaştırılması da mümkündür.
HUMK.'nun hakem seçimi konusunda getirdiği ilkeye göre, sözleşmede aksi kararlaştırılmadıkça hakemlerin 3 kişi olmak üzere mahkemece seçileceği ön görülmüştür. Yine aynı maddeye göre, hakemlerin taraflarca seçileceği tahkim şartı veya anlaşmasında kararlaştırılmış olsa bile, taraflardan biri kendi hakemini seçmekten kaçınırsa, taraf hakeminin dahi böyle bir halde mahkemece seçileceği kabul edilmiştir. Görüldüğü gibi Türk Usul Hukuku sistemine göre sözleşmede aksine ve açıkça bir hüküm olmadığı takdirde hakemler mahkemece seçilecektir. (Yargıtay 11.H.D.28.6.1996 gün 1996/3621 E. 1996/4800 K. Prof. Dr. K.D. HUMK.'ta Düzenlenen İç Tahkim Ankara 1997 s.248.)
Bir taraf kendi hakemini seçer ve karşı tarafa bildirir, karşı taraf ise tayin edilen süre içinde kendi hakemini seçmez veya seçtiği hakemi bildirmez ise hakem seçme hakkını kaybeder. Bu durumda hakemini tayin eden tarafın başvurusu üzerine hakem, mahkeme tarafından seçilir.
Hakemini seçen tarafın mahkemeden hakem seçimi konusunda talepte bulunabilmesi için, karşı tarafın yasada öngörülen 7 gün veya hakem sözleşmesinde kararlaştırılan süre içinde hakemini seçememiş olması gereklidir.
Mahkemeye hakem tayini için başvurulmuş olmakla birlikte yargılama bitinceye kadar karşı yan tarafından hakeminin seçilip mahkemeye bildirilmesi halinde dahi, artık davalı bu seçimlik hakkını yitirdiğinden bir sonuç doğurmaz. Öğreti ve uygulamada baskın görüşte bu yöndedir. (Prof. Dr. B. K. Hukuk Muhakemeleri Usulü 6. Baskı Cilt 6 s: 6009 Prof. Dr. K.D. İç Tahkim, Ankara 1997 s.44, Prof. Dr. Y.A. Medeni Usul Hukukunda Tahkimin, Niteliği ve Denetlenmesi, İstanbul 1973 s.133., Y.H.G.K.'nun 22/12/1948 gün E:94, K:562, Y.H.G.K.'nun 11/2/1959 gün E:T/16 K:5).
Hukuk Usulü Muhakemeleri Yasası'nın 520. maddesinin açık hükmü gereği, taraflar yasada öngörülen 7 günlük süreyi uzatabilirler. Ancak kısaltmazlar. Belirlenen süre içinde hakemini seçip bildirmeyen taraf seçim hakkını kaybeder. Artık hakem tayin yetkisi mahkemeye ait olur. Mahkemece hakem seçimi konusunda karar verilmesine kadar davalının hakem tayin edebileceğinin kabulü, taraf iradelerine ve yasada öngörülen sürenin düzenleniş amacına aykırılık oluşturur. Aksi halde yasada öngörülen 7 günlük sürenin bir anlamı kalmaz. (Yrd. Doç. Dr. A.T. Hakem Sözleşmesi Ankara 2000 s. 92 vd.) Bu esastan hareketle hakem tayin yetkisi taraflara tanınmış olmakla birlikte, bir taraf hakemini bildirmiş ise artık karşı taraf hakem atama hakkını kararlaştırılan süre içinde kullanmak zorundadır. Süreyi geçiren taraf bu olanaktan yararlanamaz. Bu düşünce, yasanın özüne ve biçimine daha uygundur. Bu nedenle başlamış olan hakem tayin sürecinin anlamsız hale gelmesini, taraf iradesine bırakmamak ve hakem tayini davasının, tayin etmeyen tarafça sürüncemede bırakılmasını önlemek amacıyla hakemin mahkemece tayini öngörülmüştür. Karşılaştırmalı hukuka baktığımızda Alman Medeni Yargılama Yasasında da benzer yönde hüküm bulunduğu görülmektedir. (Yrd. Doç. Dr. A.T., Hakem Sözleşmesi Ankara 2000 sayfa 88 ZPO- §1035,4) Bu arada yargılamanın duruşma açılarak yapılması gerektiğini belirtmekte yarar vardır.
Bu açıklamaların ışığında somut olaya baktığımızda, taraflar arasında düzenlenen sözleşmenin 17. maddesinin b bendine göre; Hakem kurulu üç üyeden oluşur. Her iki taraf birer üye atarlar ve böylece atanan iki üye üçüncü üyeyi seçer. Üçüncü üye üzerinde anlaşılamaması durumunda ve ya taraflardan birinin bir ay içinde bir üye atamaması durumunda, üçüncü üye veya ikinci ve üçüncü üye görevli Ticaret Mahkemesi tarafından atanır.
Burada açıkça görüleceği üzere, taraflar HUMK. m. 520.'deki açıklık gereği yasada öngörülen 7 günlük hakem atama süresini 1 ay olarak öngörmüşlerdir. Davacı taraf kendi hakemini belirleyip, davalıya 9.3.2002 günlü ihtarname ile bildirmiş, ihtarname davalıya 11.3.2002 tarihinde usulünce tebliğ olunmuştur. Davalının öngörülen 1 aylık süre içinde hakemini atamaması üzerine davacı 19.4.2002 tarihinde eldeki hakem tayini davasını açmış, davalı ise ancak ikinci oturumda 31.5.2002 havale tarihli dilekçesi ile hakemini belirleyerek mahkemeye bildirmiştir. Bu durumda davalı kendisine tanınan hakem tayin etme hakkını artık yitirmiştir. Yargılama aşamasında hakem bildirmesinin sonuca bir etkisi yoktur.
Artık gerek yasanın gerekse sözleşmenin açık hükmü gereğince ikinci ve üçüncü hakemin mahkemece belirlenmesi gerekir. Bu durum gerek yasanın sözüne ve özüne gerekse tahkim sürecinde hakim olan hızlı yargılama ve tarafların iradelerinin üstünlüğü prensiplerine daha uygundur.
Açıklanan olgular karşısında tarafların karşılıklı sav ve savunmaları, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, mahkeme kararında açıklanan gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin değerlendirilmesinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, usul ve yasaya uygun bulunan direnme kararının onanması gerekir.
Sonuç: Davalı vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile direnme kararının yukarıda açıklanan nedenlerle ONANMASINA, gerekli temyiz ilam harcı peşin alınmış olduğundan başkaca harç alınmasına mahal olmadığına, 19.03.2003 gününde yapılan ikinci görüşmede oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
Uyuşmazlık konusu olan husus, tahkim sözleşmesinde belirlenen süre içerisinde hakemini seçmeyen tarafın hakeminin seçilmesi için, diğer tarafça mahkemeye başvurularak hakem seçimi istenmesi halinde, hakemin mahkemece belirlenmesinde, davalı durumunda olan (hakemini seçmeyen) tarafın hakemin belirlenmesi yönünde iradesinin mahkemece dikkate alınıp, alınmayacağı noktasında toplanmaktadır.
Direnme kararında mahkemece, davalının hakem seçme hakkının HUMK.'nun 520'nci maddesi hükmü uyarınca düştüğü, bu nedenle davalı tarafın iradesinin artık dikkate alınamayacağı gerekçe gösterilerek, mahkemece belirlenen bir kişi hakem olarak seçilmiş bulunmaktadır.
HUMK.'nun 520'nci maddesinin emredici bir hüküm niteliğinde olmadığı, anılan madde metninde aksine sözleşme yapılabileceği hükme bağlanmak suretiyle belirlenmiştir. Ve bu konuda genel kurulda aksine bir görüş de ileri sürülmemiştir. O halde, hak düşümü müeyyidesinin de bu ilke çerçevesinde değerlendirilmesi gerekir. Yargıtay uygulaması ile bu tür davanın ancak duruşmalı olarak görülebileceği belirlenmiş olmasına göre, duruşmaya gelen davalının bu yönde bir savunma ve dolayısı ile mahkemece seçilecek hakem konusunda bir irade açıklamasında bulunabileceğinin kabulü zorunludur. Aksi halde, bu tür davanın duruşmalı olarak yapılması gerekçesinin bir anlamı kalmayacaktır. Mahkeme yargılamasının dışında kalan ve taraf iradelerine üstünlük tanınan tahkim yargısı yolunda, davalı tarafın bir hakem ismi bildirme konusunda bir önerisinin olabileceğinin ve mahkemece de bu önerinin yasaya ve tahkim sözleşmesi hükümlerine aykırı bir nitelik taşımadıkça, dikkate alınması ve bu kişinin mahkemece hakem olarak atanması menfaatler dengesine uygun düşecektir. Bu kişinin mahkemece atanmasında bir sakınca görülüyor ise, bunun gerekçesi gösterilerek bu istem reddolunmalı ve hakem o zaman mahkemece re'sen atanmalıdır. Taraflar arasındaki uyuşmazlığı çözecek hakem mahkemesinin teşkilinde asıl amaç, Anayasa'nın temel ilkelerinden biri olan adil yargılanma hakkının sağlanmasıdır. Nitekim, doktrinde aksi görüşler almasına karşın, bu görüşte bulunan yazarlar da vardır. (Bkz. Prof. Dr. H. Pö, Medeni Usul Hukuku, 2.Bası, Ankara, 2001, Sh.591 vd. Prof. Dr. İ.P., Medeni Usul Hukuku Dersleri, 6. Bası, İst.1975, Sh.794.) HUMK.'nun 520'nci maddesinde veya tahkim sözleşmesinde belirlenen sürede hakemini seçmeyen tarafın bu nedenle uğrayacağı müeyyide, bu davanın yargılama giderlerinden sorumlu tutulması olmalıdır.
Mahkeme kararının bu nedenle bozulması gerektiği düşüncesiyle, sayın çoğunluğun aksine beliren kararına katılmıyoruz. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy