(6762 S. K. m. 24) (818 S. K. m. 161) (13 HD. 17.06.2002 T. 2002/4716 E. 2002/7210 K. )
Dava: SS. Yeşilyöre Kırmakaya Köyü vekili avukat Bekir Kırmacı ile 1- Eray Şenay, 2-Ramazan Tombul vekili avukat E.Haluk Yolaçan aralarındaki dava hakkında Kahramanmaraş 2. Asliye Hukuk Mahkemesinden verilen 22.12.2000 tarih ve 163-713 sayılı hükmün Dairenin 17.6.2002 tarih ve 4716-7210 sayılı ilamıyla bozulmasına karar verilmişti. Süresi içinde taraflar avukatı tarafından kararın düzeltilmesi istenilmiş olmakla dosya incelendi, gereği konuşuldu.
Davacı, davalılardan 200 adet gebe düve satın alıp bedelini çeklerle ödediğini, ancak 23 adedinin gebe olmadığının anlaşıldığını bildirerek 1.932.000.000 TL fark bedelin, sözleşmede kararlaştırılan 200.000.000 TL fazla çek tahsilatının ve yine sertifikaların temin edilmemesi nedeni ile 3.000.000.000 TL cezai şartın davalılardan müteselsilen tahsilini istemiştir.
Davalılar, davanın reddini dilemişlerdir.
Mahkemece, 2.132.000.000 TL.nın davalılardan müteselsilen tahsiline, sertifika temin edilmediğinden de 3.000.000.000 TL.nın davalı Eray Şenay'dan tahsiline karar verilmiş, hüküm davalılar tarafından temyiz edilince dairemizce davacının sertifika teminine ilişkin davalı Eray'a bir ihtarının bulunmaması nedeni ile cezai şart isteminin reddedilmesi gerektiğinden bahisle bozulmuş ve bu kez davacı ve davalılar karar düzeltme isteğinde bulunmuşlardır.
1- Temyiz ilamında belirtilen gerektirici nedenlere göre davalıların kararın düzeltme isteklerinin reddi gerekir.
2- Dairemizin 17.6.2002 gün ve 2002/4716-7210 sayılı bozma ilamında; davalıların diğer temyiz itirazları reddedildikten sonra davacının sertifika teminine ilişkin seçimlik hakkını kullanmadığını bu konuda davalıya herhangi bir ihtar ve ihbarının bulunmadığı açıklanarak cezai şart isteminin reddi gerektiği belirtilmişse de bu kez yapılan incelemede; davacı tarafından davalılara 3 gün içinde düvelere ilişkin sertifikaların temini ile teslim edilmezse 3.000.000.000 TL.nın ödenmesi isteğini içeren 21.1.1998 tarihli ihtarnamenin gönderildiği anlaşılmıştır.
Davacının seçimlik hakkını bu ihtarla kullandığı anlaşıldığına göre sözleşmede kararlaştırılan cezai şartın sözleşmede öngörülen şekilde davalı Eray'dan tahsili gerekir. Ancak mahkemece davalı Eray'ın tacir olup olmadığı araştırılarak TTK'nun 24. maddesine göre tacir ise sözleşmedeki cezai şartın, tacir değil ise Borçlar Kanunu'nun 161/son maddesinde öngörülen şekilde cezai şartın tenkise tabi olup olmadığının tartışılarak, borçlunun ödeme kabiliyeti, sağladığı menfaat, kusur durumu ve borca aykırı davranışın ağırlığı ölçü olarak alınıp, fahiş olup olmadığı belirlenmeli ve hak, adalet ve nesafet kurallarına uygun ceza miktarı belirlenmelidir. Bu yönler gözetilmeden cezai şartın tümünden davalı Eray'ın sorumlu tutulması doğru değildir, bozmayı gerektirir. Açıklanan bu nedenlerle Dairemizin 17.6.2002 gün ve 2002/4716-7210 sayılı bozma ilamının 2. bendinin kaldırılarak yukarıdaki gerekçe ile kararın bozulması gerekir.
Sonuç: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davalıların karar düzeltme isteklerinin reddine, 2. bent gereğince davacının karar düzeltme isteğinin kabulü ile kararın BOZULMASINA, 17.03.2003 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy