(506 S. K. m. 79) (YHGK. 07.10.2009 T. 2009/10-470 E. 2009/407 K.)
Dava: Taraflar arasındaki hizmet tespiti davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Ankara 2. İş Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 17.11.2005 gün ve 2003/1345 E. 2005/1367 K. sayılı kararın incelenmesi davacı ve davalılar SGK. ile Mermure Avşar tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 10. Hukuk Dairesi'nin 21.10.2008 gün ve 2008/9870 E. 13098 K. sayılı ilamı ile;
(... 1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillere ve hükmün dayandığı gerektirici sebeplere göre, davacının sair, davalıların tüm temyiz itirazlarının reddi gerekir.
2- Dosyadaki bilgi ve belgelerden, davacı tarafından işveren aleyhine işçilik haklarına ilişkin olarak açılan ve kesinleşen Ankara 5. İş Mahkemesinin 2000/9 Esas 2000/793 Karar sayılı davada; davacının davalıya ait işyerinde tam gün çalışması kabul edilerek alacak hesabının yapıldığı görülmektedir. İşçilik alacaklarına ilişkin davanın, bu dava açısından güçlü delil niteliği taşıması ve bir kısım davacı tanıkları beyanları dikkate alındığında davacının hak düşürücü süreye uğramayan 12.11.1994-16.11.1999 tarihleri arasındaki çalışmasının tam gün esasına göre olduğunun kabulü gerekirken, günde 2 saat çalışmanın kabulüne karar verilmiş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir...),
Gerekçesiyle oybirliği ile bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
Hukuk Genel Kurulu'nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Karar: 1- Davalı SGK vekilinin ilk hükme yönelik temyiz itirazları reddedilmiş olmakla; davalı Ayşe Avşar'ın da ilk hükmü temyizi bulunmamakla, her iki davalı yönünden de önceki karar kesinleşmiştir. Yine, mirasçılardan direnmeyi temyiz etmeyen Mermure Avşar'ın ilk hükme yönelik temyizi reddedilmiş, diğer mirasçılar ise her iki karar yönünden de temyiz isteminde bulunmamışlardır.
Açıklanan durum karşısında, davalı SGK ile mirasçılardan davalı Ayşe Avşar'ın direnmeyi temyizde hukuki yararları bulunmadığından, temyiz istemlerinin reddi gerekir.
2- Davacının temyiz itirazlarına gelince;
Dava, 506 sayılı Kanun'un 79. maddesine dayalı hizmet tespiti istemine ilişkindir.
Davacı Hüseyin K.,davalılar murisi işverene ait Gazinoda 30.12.1992-16.11.1999 tarihleri arasında devamlı müzisyen olarak çalıştığını, ancak SSK bildirimlerinin yapılmadığını belirterek, işveren nezdinde geçen hizmet süresinin tespitine karar verilmesini, istemiştir.
Davalı SGK. Başkanlığı vekili; davacının şahsi dosyasında, dava konusu döneme ait, adına Kuruma verilmiş işe giriş bildirgesinin ve prim ödemesinin olmadığını belirterek, davanın reddine karar verilmesini cevaben bildirmiştir.
Davalı Mevlüt Avşar mirasçıları; Mermure Avşar, Pınar Avşar, Elif Avşar, Ayşe Avşar'a usulüne uygun tebligat yapıldığı halde davaya karşı yazılı beyanda bulunmamışlardır.
Yerel Mahkemece, davacının davalı işverene ait işyerinden 09.10.1994 tarihinde ayrıldığından 30.12.1992-09.10.1994 tarihleri arasında tespitini istediği sürenin hak düşümüne uğradığı, 10.10.1994-11.11.1994 tarihleri arası başka bir işveren yanında çalıştığından, bu döneme ilişkin talebinin de yerinde olmadığı, davacının yaptığı işin niteliği ve 4 aylık dönem bordrolarında isimleri geçen ve dinlenen 9 adet tanıktan Vahdettin Erekinci, Nail Kaya ve Şemsettin Çelikçi'nin, davacının 02.00-04.00 arasında günlük 2 saat çalıştığına dair beyanları ve bu tanık beyanlarına paralel hazırlanmış olan ek bilirkişi raporu göz önüne alınarak, davacının 12.11.1994-16.11.1999 tarihleri arasında, davalı Mevlüt Avşar'a ait işyerinde günde iki saat, ayda 8 gün esasına göre 480 gün çalışması olduğunun tespitine, karar verilmiş; hükmü davacı, davalı SGK ve diğer davalılardan Mermure temyiz etmiştir.
Özel Dairece, yukarıda belirtilen gerekçe ile davacının hak düşürücü süreye uğramayan 12.11.1994-16.11.1999 tarihleri arasındaki çalışmasının tam gün esasına göre olduğunun kabulü gerektiğine işaretle karar bozulmuştur.
Yerel Mahkemece; ilk karardaki gerekçelerle ve ayrıca eldeki davadan önce işçilik haklarına ilişkin olarak açılan ve kesinleşen davada alınan rapor ve ek raporda da, tam gün çalışma kabul edilmediği gerekçesiyle, ilk hükümde direnilmiş; hükmü davalı SGK vekili ve davalılardan Ayşe Avşar temyize getirmiştir.
Uyuşmazlık; müzisyen olan davacının, hak düşürücü süreye uğramayan 12.11.1994-16.11.1999 dönemine ait hizmet süresinin hesabında esas alınacak günlük çalışma süresinin tespiti, noktasındadır.
Öncelikle, mahkemece direnme gerekçesine esas alınan, davacının, davalılar murisi işveren Mevlüt Avşar aleyhine, işçilik alacaklarına ilişkin olarak daha önce açtığı davaya ilişkin bilgilerin kısaca açıklanması ve eldeki davaya etkisi üzerinde durulmasında yarar vardır.
Anılan davada; yargılama aşamasında alınan ek rapor, terditli hazırlanmış ve hesaplamada part-time (günde 45 dakika) çalışma esas alınmış; davalının itirazlarına mahkemece itibar edilmesi durumunu karşılamak üzere de, Part-Time çalışma esasına göre günde iki saat esas alınarak hesaplama yapılmıştır. Ancak, Yargıtay'ın son yıllarda oluşan içtihatları uyarınca, tüm süre dikkate alınarak, ihbar ve kıdem tazminatlarının belirlenmesi gerektiği, kabul edilerek; bu tazminatlar, fiilen çalışılan saate göre değil, işyerine gelinen her gün bir tam çalışma günü olarak kabul edilip, buna göre belirlenen süre üzerinden hesaplanmıştır. Sonuçta; Mahkemece, davacının, iş yerine sarhoş geldiği için işten çıkarıldığı gerekçesiyle, kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin reddine, davacının davalı nezdindeki hizmet süresi; 30.12.1992-09.10.1994 ve 12.11.1994-16.11.1999 olarak kabul edilmek suretiyle hesaplanan diğer işçi alacaklarının ödenmesine dair verilen karar, Yargıtay 9.Hukuk Dairesince 20.12.2000 tarihinde onanarak kesinleşmiştir.
Bu davanın eldeki dava açısından, çalışma döneminin tespiti yönünden güçlü delil teşkil ettiğinde kuşku bulunmamaktadır. Ne var ki, kararda günlük çalışma süresi belirlenmemiş; alınan raporda geçen iki saatlik çalışma bilirkişinin terditli hesaplamalarından birisi olarak kalmış; itiraza uğramakla davacıyı bağlar hale gelmediği gibi; hükme de esas alınmamıştır. Bu nedenle eldeki uyuşmazlığın çözümünde bu sürenin esas alınması olanaklı değildir. Anılan davada, mahkemenin 12.11.1994-16.11.1999 tarihleri arasında çalışıldığına ilişkin tespiti, eldeki dava yönünden değerlendirilerek, özel dairece de güçlü delil olarak kabul edilmiştir.
Eldeki davanın yargılaması aşamasında dinlenen tanık beyanlarından ve alınan 21.05.2005 tarihli bilirkişi raporu içeriğinden; davacının, davalılar murisinin işyerinde müzisyen olarak çalıştığı; sahneye çıkmadan önce, sahne hazırlığı yapmak için işyerine program saatinden daha erken gelmesinin zorunlu ve işin niteliği gereği olduğu; bu nedenle bekleme, hazırlık ve program süreleri de nazara alındığında 12.11.1994-16.11.1999 tarihleri arasında günlük beş saat çalışma yaptığı anlaşılmaktadır.
O halde, davacı sigortalının yukarıda belirtilen tarihlerdeki çalışmasının, günde beş saat esasına göre olduğunun kabulü gerekir.
Yukarıda belirtilen maddi ve yasal olgular dikkate alınmadan yazılı şekilde hüküm tesisi doğru görülmemiştir.
Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
Sonuç: 1- Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenle davalılar SGK vekili ile Ayşe Avşar'ın temyiz istemlerinin REDDİNE,
2- Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının yukarıda 2. bentte açıklanan değişik nedenlerden dolayı HUMK.'nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine, 24.06.2009 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy