(765 S. K. m. 33, 64, 80, 205, 219, 240) (647 S. K. m. 6) (5237 S. K. m. 7, 257) (5252 S. K. m. 9, 12) (5. CD 25.09.2006 T. 2004/7156 E. 2006/7231 K.)
Dava: Düzce Gençlik ve Spor İl Müdürlüğü tarafından yapılan 17 ayrı ihaleyle ilgili olarak, il müdürü olan sanık Uğur Başkan, kamu kurumlarında çeşitli görevlerde bulunan sanıklar Hikmet Erkuş, Çetin Eskici, Bahtiyar Yavaş, Mustafa Fırtına, Turhan Cengiz, Zeki Yalçın, Halil Bahçecioğlu, Zarif Tura ve Hasan Hüseyin Kaya ile bu ihalelere katılan Erdal Pekgöz ve Mehmet Soner Öztürk hakkında, ihaleye fesat karıştırma ve görevi kötüye kullanma suçlarından Düzce C. Başsavcılığınca altı ayrı iddianameyle açılan kamu davalarının birleştirilerek yapılan yargılaması sonunda;
Sanık Uğur Başkan dışındaki sanıkların atılı tüm suçlardan beraatlarına, sanık Uğur Başkan'ın birleştirilen iki dosyada ihaleye fesat karıştırma ve bir dosyada da görevi kötüye kullanma suçundan beraatına, birleştirilen diğer üç dosyada ise, zincirleme olarak görevi kötüye kullanma suçundan 765 sayılı TCY'nın 240/2 ve 80. maddeleri uyarınca 1 yıl 6 ay hapis, 213.547.000 Lira ağır para ve 9 ay süre ile memuriyetten men cezası ile cezalandırılmasına ve cezalarının 647 sayılı Yasanın 6. maddesi uyarınca ertelenmesine ilişkin, Düzce Ağır Ceza Mahkemesince verilen 04.05.2004 gün ve 55-52 sayılı hüküm, katılan vekili ve sanık Uğur müdafii tarafından temyiz edilmekle, dosyayı inceleyen Yargıtay 5. Ceza Dairesince 25.09.2006 gün ve 7156-7231 sayı ile;
Başbakanlık Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğü Teftiş Kurulu Başkanlığı müfettişlerince tanzim edilen ve bunların içinde yer alan yeminli uzman bilirkişi raporları ile mahkemece yerinde yapılan keşif sonrası düzenlenen uzman bilirkişi raporları arasındaki çelişkinin giderilmesi bakımından iddianamede belirtilen ihalelere konu alınan malzemelerin özellikleri tespit edildikten sonra suç tarihindeki ortalama rayiç bedellerinin ilgili meslek odalarından sorulup saptanması, iddianamelere konu ihalelere katılan bütün firmaların gerçekten var olup olmadıklarının bağlı bulundukları Ticaret sicil müdürlüklerinden sorulup belirlenerek söz konusu ihalelere dair teklif mektuplarını elden teslim eden tüm firma yetkililerinin mahkemeye çağırılıp dinlenmesi, teklif mektuplarını kendilerinin teslim edip etmediği ve ihalelere teklif vererek katılıp katılmadıklarının saptanmasından sonra gerekirse firma yetkililerinin yazı ve imza örnekleri alınarak ihalelere dair teklif mektuplarının elden teslim alındığına dair yazı ve imza örnekleriyle karşılaştırılması bakımından grafoloji konusunda uzman bilirkişilere tevdi edilerek yazı ve imzaların aynı kişilere ait olup olmadığı konusunda rapor alındıktan sonra toplanan deliller ve içinde mevcut tüm müfettiş raporlarıyla birlikte dosya Sayıştay Emekli Denetçileri ve ihale mevzuatı ile suça konu inşaat yapım-onarımlar ve alınan malzemeler ile ilgili olarak konusunda uzman teknik mühendislerden oluşturulacak karma bilirkişi heyetine tevdi edilip inceleme yaptırılarak; iddianameye konu alım-satım ve inşaat yapım-onarımlarına dair işlem ve sözleşmelerinin kanunlara, kararnamelere, Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğü Taşra Teşkilatı Bütçe, İhale, Muhasebe, Bilet Yönetmeliği ile dahili mevzuat ve genel kabul görmüş alım-satım ve yapım-onarım ilke ve teamüllerine uygun olup olmadığı, benzer alım-satım ve inşaat yapım ve onarım hizmetlerine dair yapılan diğer işlemlerden farklarının olup olmadığı, söz konusu malzeme alımları ile inşaat-onarım işlerinin yapılmasına gereksinim bulunup bulunmadığı, düzenleme ve uygulama sırasında idarenin zararına olan işlemlerin olup olmadığı, alımı yapılan malzeme ile yapım ve onarım işlerine dair faturalarda ve hak ediş raporlarındaki fiyatları ile alım ve inşaat yapım ve onarım hizmetlerinin yapıldığı tarihteki saptanacak ortalama rayiç fiyatları arasında alım ve söz konusu hizmetleri kabul eden idare aleyhine fark olup olmadığı, varsa söz konusu alım-satım ile inşaat yapım ve onarım hizmetlerine ilişkin düzenleme ve uygulama sırasında idarenin zararına olan işlemlerin neler olduğu ile her bir ihale için uğranılan zararın başka bir ifadeyle, malzemelerin satın alındığı ve inşaat yapım ve onarım hizmetlerinin yaptırıldığı firmalara haksız bir çıkar sağlanıp sağlanmadığının ve sağlanmışsa tutarın ne kadar olduğu ve yapılan alımlarla, inşaat yapım ve onarım işlerine ilişkin işlemlerde öngörülen usul ve uygulamalara aykırı davranılıp davranılmadığı hususları ile kasıtlarını belirleme bakımından sanıkların menfaat sağlama sürecindeki konumları, görevleri ve hangi ölçüde etkili oldukları, zararın miktarı, menfaatin kime sağlandığı ve biçimi hususlarında ayrıntılı mütalaa alındıktan sonra sanıkların her bir dosya ile ilgili olarak hukuki durumlarının tayin ve takdiri gerekirken, oluşu yeterince yansıtmayan iddia ve savunmayı değerlendirmeyen bilirkişilerce verilen yetersiz raporla yetinilerek yazılı şekilde hüküm kurulması,
Kabule göre de;
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 7. maddesinde zaman bakımından uygulama, 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 9. maddesinde ise, lehe olan hükümlerin uygulanmasında usul kurallarının düzenlenmesi, ayrıca 5252 sayılı Kanunun 12. maddesi ile 765 sayılı Türk Ceza Kanununun yürürlükten kaldırılması, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ve bu kanunların hükümden sonra 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe girmiş bulunması karşısında;
5237 sayılı Kanunun 7 ve 5252 sayılı Kanunun 9. maddeleri uyarınca, sanık Uğur'un hukuki durumunun 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanun hükümleri de nazara alınarak yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması isabetsizliğinden bozulmuştur.
Yerel mahkeme ise 19.02.2008 gün ve 312-31 sayı ile;
...Yeniden bilirkişi incelemesi yaptırılması, aradan geçen süreye göre her bir yapım-onarım ve alıma konu olan hususlarda fiyat araştırması yapılsa bile subjektif değerlendirmelere esas alınabilecek ve sağlıklı bir sonuca ulaşılmasını yine engelleyebilecektir. Yeniden yaptırılacak bilirkişi incelemesinin, bu itibarla gerekmediği kanaatine varılmıştır. Özellikle bozma ilamında ihalelere katılan bütün firmaların gerçekten var olup olmadıklarının bağlı bulundukları Ticaret Sicil Müdürlüklerinden sorulup saptanması gerektiği belirtilmiş ise de; tüm dosyalar açısından belirtilen bu evrakın ihale evrakı arasında, noter onaylı olarak ekseriyet itibariyle zaten bulunduğu, ihaleye katılan firmaların hayali şirketler olduğu yönünde de herhangi bir iddianın da olmadığı, bu yönde yapılacak araştırmanın esasa etkisi olmayacağı gibi ihale evrakı arasında bulunan noter onaylı belgelerin de ayrı ayrı sahtelik araştırmasını da gerektireceği, keza ihaleye teklif mektuplarını elden teslim eden tüm firma yetkililerinin mahkemeye çağrılıp dinlenmesinin de, aradan geçen süre, firmaların çalışanlarının değişebileceği gibi, bazılarının faaliyetine de son vermiş olma ihtimalleri de değerlendirilerek sonuca etkili olmayacağı, her bir firma yetkilisi temin edilerek dinlenilse bile yine geçen süreye göre ayrıntılarla ilgili hangi ölçüde malumat verebilecekleri, olumlu ya da olumsuz beyanda bulunmaları halinde bu beyanlara hangi ölçüde değer verilebileceği dikkate alınarak bu yönde yapılacak araştırma ile de sağlıklı bir sonuç elde edilemeyeceği, beyanların kesin delil olarak kabul edilemeyeceği, bozma ilamında bununla da yetinilmeyerek, bununda ötesinde imza ve yazı örneklerinin alınarak teklif mektuplarının elden teslim alındığına dair yazı ve imza örnekleriyle karşılaştırılması bakımından grafolojik inceleme yaptırılması da gerektiği öngörülmüş ise de; teklif mektuplarındaki imzalar yine komisyona sunulan evrak arasında yer alan (noter onaylı) imza sirkülerine uygunluk arzettiği, bununda ötesinde bahsi geçen şirket kaşelerinin de teklif mektuplarında yer aldığı, bu kaşelerin de sahteliğini araştırmayı gerektireceği, bozma ilamının içeriği itibariyle mahkememizce yapılan yargılamada toplanan deliller ile yapılan keşif ve tanzim edilen bilirkişi raporlarından olumlu kanaate ulaşılamamış olduğu izlenimini verdiği, ancak bununda ötesinde yerine getirilmesi esasa etkisi olmayacak işlemlerinde bozma sebebi sayılmasından dolayı, sanıkların dışında da bir çok kişiyi sorumluluk altına sokulması gerektiğini çağrıştırdığı, soruşturma evresinde yukarıda izah edildiği üzere değişik bir kısım subjektif düşüncelerle hazırlandığı kanaati uyandıran müfettişlik raporu ve bunu destekleyen teknik bilirkişiler raporuna mahkememizce itibar edilmediğinin nedenleri açıklanmasına rağmen, her bir ihale evrakında sıralı tüm amirlerin onay ve imzası bulunmasına rağmen, sorumluluğun sanıklarla sınırlı tutularak tanzim edilen soruşturma raporunun içeriğinde yer alan tüm iddiaların adeta sabit kabul edilerek, ısrarla iddiaları teyit edecek delil araştırmasının, her bir ihale açısından herhangi bir devlet zararı tespit edilememesine rağmen... belirtilen uzmanlarca oluşturulacak bilirkişiler heyetinden ayrıntılı mütalaa alınmasının, yargılama sırasında kamu menfaatini kollama, oluşabilecek herhangi bir kamu zararını titizlikle araştırma olarak yorumlanabileceği gibi, bundan ayrı olarak, dosya kapsamına göre kamu zararının varlığının peşinen kabul edilip bunun ne şekilde olursa olsun belgelendirilmesi şeklinde de yorumlanabileceği, özellikle bilirkişilerden sanıkların kasıtlarının belirlenmesi bakımından menfaat sağlanmasına hangi ölçüde etkili oldukları, ...menfaatin kime sağlandığı ve biçimi ile ilgili, tamamen sübut tartışmasını gerektirecek ve mahkeme heyetine ait hukuki bir muhakeme faaliyeti hakkında görüş beyan etmelerinin, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin bir çok kararında benimsenen adil yargılanma kriterini de zedeleyeceği... gerekçesiyle direnerek, sanık Uğur Başkan'ın ilk hükümde mahkumiyetine karar vermesine karşın bu kez görevi kötüye kullanma suçundan yapılan lehe yasa değerlendirmesi sonucunda 5237 sayılı TCY'nın 257/1. maddesindeki suçun unsurlarının oluşmadığı gerekçesiyle beraat kararı vermiştir.
Bu hükmün de katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay C. Başsavcılığının 20.01.2009 gün ve 273735 sayılı bozma istemli tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA CEZA GENEL KURULU KARARI
Yargıtay Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; soruşturmanın genişletilmesinin gerekip gerekmediğine ilişkindir.
İncelenen dosya içeriğine göre;
17 Ağustos 1999 ve 12 Kasım 1999 depremlerinde büyük zarar gören ve daha sonra 9 Aralık 1999 tarihinde il olmasına karar verilen Düzce'ye sanık Uğur Başkan'ın Gençlik ve Spor İl Müdürü olarak atanmasından sonra yapılan çeşitli ihaleler ile ilgili olarak başlatılan idari soruşturma raporlarının Düzce C. Başsavcılığına intikal ettirilmesi üzerine toplam 17 ihale ile ilgili 6 ayrı kamu davası açılmıştır:
I- Düzce C. Başsavcılığınca sanık Uğur Başkan hakkında 04.03.2002 gün ve 30 sayı ile açılan ve Düzce Ağır Ceza Mahkemesinin 2002/55 esasına kaydedilen dava dosyasında;
Düzce Gençlik ve Spor İl Müdürlüğünün lojman ihtiyacının karşılanması amacıyla 38.000.000.000 Lira keşif bedelli, iki katlı prefabrik konutun yapımı için sanık Uğur Başkan'ın herhangi bir ihale işlemi yapılmadan Or-Yap isimli firma ile anlaştığı ve 15-16 Aralık 2000 tarihinde inşaata başlandığı, sonradan Valilik ve Genel Müdürlükten onay alınarak yapım işinin 02.02.2001 tarihinde sanığın başkanı bulunduğu emanet komisyonu marifetiyle yapılmasına karar verildiği, teklif sunan üç firmadan birisi olan ve emanet komisyonuna iki ayrı teklif veren Or-Yap isimli firmanın ilkine göre daha yüksek bedelli olan ikinci teklifi üzerinden ihalenin bu firmaya verildiği, emanet komisyonu üyelerinden bazılarının komisyon kararını imzalamaması üzerine ihale sürecinin tamamlanamadığı, daha sonra adı geçen firmaya inşaatın geldiği aşama gözetilerek 7.005.953.505 Lira ödeme yapıldığı ve işin tamamlanması için ihalenin başka bir firmaya verildiği iddiasıyla sanık Uğur Başkan'ın 765 sayılı TCY'nın 240/1-son maddesi uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davası açıldığı,
Yerel mahkemece 04.04.2003 tarihinde yapılan keşif sonrası inşaat mühendisi bilirkişi tarafından düzenlenen raporda, davaya konu prefabrik konut hakkında hiçbir teknik bilgiye yer verilmeksizin; ...davet usulü ile yapılan ihalelerde idarenin kendi araştırmasını önceden yaptığı görülmüştür. Her ne kadar işin ihaleden önce başlatılmasında bir kayırma ve kollama görülse de o günkü şartlarda eleman eksikliği ve daireye lojman temini gayesi görmekteyim. Ayrıca sanığın yetkililerin görüşlerine başvurarak sözlü onay almadan bu işi yaptığı kanaatinde değilim...Bence uygunu buydu görüşüyle usulsüzlük olmadığının belirtildiği,
22.09.2003 havale tarihli olan emekli üç Sayıştay Uzman Denetçisinin raporunda ise, ihale komisyonu bile kurulmadan inşaata başlanılması nedeniyle görevde yetkinin kötüye kullanıldığı, yarım kalan inşaatın tamamlattırılmasına ilişkin belgelerin tamamının dosyada bulunmaması nedeniyle zarar konusunda inceleme yapılamadığı tespitine yer verildiği,
Yerel mahkemece sanık Uğur hakkında, atılı suçun yasal unsurları itibariyle oluşmadığı gibi mahkumiyetine yeterli, her türlü kuşkudan uzak, kesin ve inandırıcı delil de elde edilemediği gerekçesiyle beraat kararı verildiği,
II- Düzce C.Başsavcılığınca 04.04.2002 gün ve 50 sayılı iddianame ile açılan ve yerel mahkemenin 2002/99 esasına kaydedilen dava dosyasında;
İki ihalenin dava konusu yapıldığı,
1- 6.700.000.000 Lira keşif bedelli spor tesisleri yan saha soyunma odalarının bakım-onarım işinin oluşturulan emanet komisyonunca Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğün B.İ.M.B.A. (Taşra Teşkilatı, Bütçe İhale, Muhasebe, Bilet ve Ayniyat) Yönetmeliğinde belirlenen usule uyulmadan ve gerçeğe aykırı olarak hazırlanan belgelerle Pekgöz İnşaat firmasına verildiği iddiasıyla sanıklar Uğur Başkan, Turhan Cengiz, Halil Bahçecioğlu ve Hikmet Erkuş hakkında 765 sayılı TCY'nın 64, 205, 219/1-son, 33. maddeleri uyarınca cezalandırılmaları istemiyle kamu davası açıldığı,
İdari soruşturma sırasında kurum müfettişlerince alınan bilirkişi raporunda, 3.350.426.560 Liralık fazla ödemenin bulunduğunun saptandığı,
04.04.2003 tarihinde yerel mahkemece mahallinde yapılan keşif sonrası üç kişilik bilirkişi heyetince hazırlanan raporda, hak ediş raporlarına göre fazla ödemenin söz konusu olmadığının belirtildiği,
14.10.2002 ve 22.09.2003 havale tarihli emekli üç Sayıştay Uzman Denetçisince düzenlenen raporlarda, sanıkların menfaat temin etme kastıyla hareket ettiklerini kanıtlayıcı bilgi ve belgenin olmadığı, ancak yönetmeliğe aykırı yapılan işlemler nedeniyle görevi kötüye kullanma suçunun unsurlarının oluşabileceği görüşüne yer verildiği,
2- Gençlik ve Spor İl Müdürlüğü tesislerinin dış ihata duvarı inşaatı işinin oluşturulan piyasa pazarlık komisyonunca B.İ.M.B.A. Yönetmeliğinde belirlenen usul ve esaslara aykırı şekilde, piyasa araştırması yapılmadan, ortakları aynı olan ve aynı adreste faaliyet gösteren üç firmadan temin edilen teklif mektupları değerlendirilip Pekgöz İnşaat firmasına yaptırıldığı, ihale öncesinde bitirilen bu işe ait prosedürü tamamlamak amacıyla gerçeğe aykırı belge düzenlenerek Devletin zarara uğratıldığı iddiasıyla sanıklar Uğur Başkan, Mustafa Fırtına, Turan Cengiz ve Halil Bahçecioğlu hakkında 765 sayılı TCY'nın 64, 205, 219/1-son ve 33. maddeleri uyarınca cezalandırılmaları istemiyle kamu davası açıldığı,
Kurum müfettişlerince alınan bilirkişi raporuna göre, 1.815.890.405 Liralık fazla ödemenin bulunduğu,
04.04.2003 tarihinde yerel mahkemece mahallinde yapılan keşif sonrası üç kişilik bilirkişi heyetince hazırlanan raporda, Düzce'nin sosyal aktivitelere en fazla ihtiyaç duyduğu dönemde sanıklarca bu şeklide hareket edilmesinin uygun bir davranış olduğunun belirtildiği,
14.10.2002 ve 22.09.2003 havale tarihli emekli üç Sayıştay Uzman Denetçisince düzenlenen raporlarda, sanıkların menfaat temin etme kastıyla hareket ettiklerini kanıtlayıcı bilgi ve belgenin olmadığı, ancak yönetmeliğe aykırı yapılan işlemler nedeniyle görevi kötüye kullanma suçunun unsurlarının oluşabileceği görüşüne yer verildiği,
Yerel mahkemece sanık Uğur hakkında ilk hükümde; yapılan keşif ve alınan bilirkişi raporlarına göre yersiz ve fazla ödeme yapılmadığı, devletçe oluşmuş bir zarar tespit edilemediği, ihaleye fesat karıştırmak suçunun unsurları itibariyle oluşmadığı ancak B.İ.M.B.A. Yönetmeliğine aykırı olarak genel müdürlükten olur alınmadan ihale yapıldığı, usul ve esaslara uyulmayarak görevde yetkinin aşıldığı gerekçesiyle görevi kötüye kullanma suçundan mahkumiyet, direnme hükmünde ise sanık lehine bulunan 5237 sayılı TCY'nın 257/1. maddesi uyarınca atılı suçun unsurlarının oluşmadığından, diğer sanıklar hakkında ise gerek ilk hükümde gerekse direnme hükmünde suç kastı bulunmadığından beraat kararı verildiği,
III- Düzce C. Başsavcılığınca 24.04.2002 gün ve 76 sayılı iddianame ile açılan ve yerel mahkemenin 2002/127 esasına kaydedilen dava dosyasında;
1- Gençlik ve Spor İl Müdürlüğü hizmet binası makam odaları ve koridorlarının halı ile döşenmesi işinin herhangi bir ihale yapılmadan, aynı zamanda Gençlik ve Spor İl Müdürlüğünün çeşitli onarım işlerini üstlenen müteahhit sanık Erdal Pekgöz'e yaptırıldığı, ödeme yapılmasını sağlamak ve prosedürü tamamlamak amacıyla piyasa araştırması yapılmadan yüksek fiyattan temin edilen teklif mektupları ile ihalenin Yiğitler Halı Mağazasına verilmiş gibi gösterilmesi için 17.08.2000 gün ve 9 nolu komisyon kararının alındığı, gerçekte ise 4.046.280.000 Liranın sanık Erdan Pekgöz'e ödendiği iddiasıyla sanıklar Uğur Başkan, Mustafa Fırtına, Zarif Tura, Turhan Cengiz, Halil Bahçecioğlu ve Erdal Pekgöz hakkında 765 sayılı TCY'nın 64, 205, 219/1-son ve 33. maddeleri uyarınca cezalandırılmaları istemiyle kamu davası açıldığı,
2- Gençlik ve Spor İl Müdürünün makam odasındaki tuvalete dolap yaptırma işinin de herhangi bir ihale işlemi yapılmaksızın sanık Erdal Pekgöz'e yaptırıldığı, ödeme yapılabilmesi için pazarlık komisyonu oluşturularak piyasadan gerçeğe aykırı olarak yüksek fiyatlı teklif mektuplarının alındığı, 17.08.2000 gün ve 13 nolu komisyon kararı ile işin Birkanlar Mobilya firmasına yaptırılmasına karar verildiği, ancak gerçekte 1.044.000.000 Liranın Erdal Pekgöz'e ödendiği iddiasıyla aynı sanıklar hakkında aynı sevk maddeleri uyarınca kamu davası açıldığı,
29.07.2003 havale tarihli emekli üç Sayıştay Uzman Denetçisince düzenlenen raporda, keşifte yazılı fiyatlara göre hazinenin zararının olmadığı, ancak fatura ve teklif mektuplarının gerçeği yansıtmadığı, özellikle faturalarda yazılı fiyatların çok yüksek olduğu ve herhangi bir mal alınmadan düzenlenmiş oldukları, bu nedenle sanıklar Uğur ve Erdal'ın atılı suçu işledikleri kanaatinde oldukları görüşüne yer verildiği,
Yerel mahkemece ilk hükümde sanık Uğur'un ihale bedeli karşılanmadan halı ve dolapların yaptırılması ve ihale bedeli yetmeyince ikinci bir komisyon oluşturmak suretiyle görevi kötüye kullandığı gerekçesiyle mahkumiyetine, direnme hükmünde ise sanık lehine bulunan 5237 sayılı TCY'nın 257/1. maddesi uyarınca atılı suçun unsurları itibariyle oluşmadığından, diğer sanıklar hakkında ise gerek ilk hükümde gerekse direnme hükmünde suç kastı bulunmadığından beraat kararı verildiği,
IV- Düzce C. Başsavcılığının 26.06.2002 gün ve 116 sayılı iddianamesi ile açılan ve yerel mahkemenin 2002/191 esasına kaydedilen dava dosyasında;
1- Düzce'nin tanıtımında ve sportif faaliyetlerde kullanmak üzere madalya, çıkartma, şilt, bayrak, masa bayrak seti, flama, bayrak direği, Ata maskı, Ata büstü, küllük, bariyer, rozet, kravat iğnesi, anahtarlık alımının herhangi bir ihale yapılmadan İmaj Bayrak isimli firmadan 9.793.105.000 Liraya yapıldığı, ancak sonradan bu hususu gizlemek için sanıklar tarafından pazarlık komisyonları kurularak üç bölüm halinde satın alınmış gibi göstermek amacıyla eski tarihli evrak düzenlendiği iddiasıyla sanıklar Uğur Başkan, Zarif Tura, Çetin Eskici ve Halil Bahçecioğlu hakkında,
2- Gençlik merkezi tiyatro salonunda kullanılmak üzere 18 adet renkli ampullü spot lambasının mevzuata aykırı olarak herhangi bir ihale yapılmadan piyasa rayici üzerinde bir fiyatla Ankara'da faaliyet gösteren ASM isimli firmadan 1.044.000.000 Liraya satın alındığı, ancak bu hususu gizlemek ve prosedürü tamamlamak amacıyla pazarlık komisyonu oluşturulduğu ve eski tarihli evrak düzenlendiği iddiasıyla sanıklar Uğur Başkan, Mustafa Fırtına, Zarif Tura, Turhan Cengiz ve Halil Bahçecioğlu hakkında,
3- Hizmet binasına Atatürk köşesinin yapım işinin de herhangi bir ihaleye dayanmaksızın piyasa rayicinin çok üzerinde bir bedelle Pekgöz İnşaat firmasına yaptırıldığı, ancak söz konusu işin ihaleye dayalı olarak yaptırıldığı izlenimini vermek amacıyla piyasa pazarlık komisyonu oluşturularak geriye dönük gerçeğe aykırı evrak düzenlendiği ve Devletin yaklaşık 758.000.000 Lira zarara uğratıldığı iddiasıyla sanıklar Uğur Başkan, Mustafa Fırtına, Turhan Cengiz, Halil Bahçecioğlu ve Zarif Tura hakkında,
765 sayılı TCY'nın 64, 205, 219/1-son ve 33. maddeleri uyarınca cezalandırılmaları istemiyle kamu davası açıldığı,
İdari soruşturma sırasında yaptırılan bilirkişi incelemesine göre; 1.474.260.00 Liraya yaptırılan Atatürk köşesi için 1.032.960.000 Liralık fazla ödeme yapıldığı, yine müfettişlerce yapılan tespite göre tiyatro salonuna alınan spot ampullerin idari soruşturmanın yapıldığı tarihte temin edilen tekliflere göre bile en fazla 285.353.500 Liraya alınması olanaklı iken 1.044.000.000 Lira ödendiği, yine inceleme tarihindeki rayiç fiyatlarla 8.667.999.000 Liraya alınması olanaklı olan madalya, çıkartma, şilt, bayrak vb. malzemenin 9.793.105.000 Liraya alındığı, bunun yanında il müdürlüğü bütçesinden alınması olanaklı olmayan anahtarlık, yaka rozeti ve kravat iğnesi için de 4.914.000.000 Lira ödeme yapıldığı,
Yerel mahkemece yaptırılan bilirkişi incelemesinde, herhangi bir usulsüzlüğün ve fazla ödemenin söz konusu olmadığının belirtildiği,
22.09.2003 havale tarihli emekli üç Sayıştay Uzman Denetçisinin raporuna göre ise,
a-) Madalya, çıkartma, şilt, bayrak vb. malzemenin alımı konusunda genel müdürlükten olur alınmadan mevzuata aykırı olarak komisyon kurulduğu, ilan yapılmamasıyla ihalede tarafsızlığın ortadan kaldırılıp rekabetin önüne geçilerek sonuca ulaşılmasının engellendiği, ihalenin bu şekilde yapılmasını sağlamak için bazı belgeler üzerinde değişiklik ve ilaveler yapıldığı,
b-) Gençlik Merkezi tiyatro salonunda kullanılmak üzere 18 adet renkli ampullü spot lambasının piyasa araştırmasının komisyon tarafından değil de sanık Uğur tarafından tek başına yapıldığı, ihalede tarafsızlığın ortadan kaldırılıp rekabetin önüne geçilerek sonuca ulaşılmasının engellendiği, böylece ihaleye fesat karıştırıldığı, sanık Uğur tarafından alınan teklif mektuplarındaki malzemenin özellikleri ile kurum müfettişleri tarafından idari soruşturma sırasında alınan teklif mektuplarındaki spot ampullerin özelliklerinin aynı olmaması nedeniyle zarar tespiti yapılmasının olanaklı olmadığı,
c-) Atatürk köşesinin yapım işinde genel müdürlükten olur alınmadan mevzuata aykırı olarak komisyon kurulduğu, piyasa araştırmasının komisyon tarafından değil de sanık Uğur tarafından tek başına yapıldığı, ihalede tarafsızlığın ortadan kaldırılıp rekabetin önüne geçilerek sonuca ulaşılmasının engellendiği, ihalenin bu şekilde yapılmasını sağlamak için bazı belgeler üzerinde değişiklik ve ilaveler yapıldığı, böylece ihaleye fesat karıştırıldığı, ancak sanıkların menfaat sağlama kastıyla hareket ettiklerine ve zararın oluştuğuna ilişkin dosyada kanıt bulunmadığı görüşüne yer verildiği,
Yerel mahkemece sanık Uğur hakkında ilk hükümde; menfaat sağlamak kastı ile hareket ettiğini gösterir delil olmadığı gibi oluşmuş bir zararın da bulunmadığı, atılı ihaleye fesat karıştırmak suçunun unsurları itibariyle oluşmadığı, ancak ödenek olmadığı halde ihaleyi yapmak, ihale evrakları düzenlemek, genel müdürlükten olur almadan piyasa pazarlık komisyonu oluşturarak ihale yapmak suretiyle görevde yetkinin aşılarak kötüye kullanıldığı gerekçesiyle mahkumiyetine, direnme hükmünde sanık lehine bulunan 5237 sayılı TCY'nın 257/1. maddesi uyarınca atılı suçun unsurları itibariyle oluşmadığından, diğer sanıklar hakkında ise gerek ilk hükümde gerekse direnme hükmünde suç kastı bulunmadığından beraat kararı verildiği,
V- Düzce C. Başsavcılığının 18.07.2002 gün ve 129 sayılı iddianamesi ile açılan ve yerel mahkemenin 2002/206 esasına kaydedilen dava dosyasında;
18 Temmuz Spor Salonunun 90.000.000.000 Lira keşif bedelli 1. kısım, 100.000.000.000 Lira bedelli 2. kısım, 100.000.000.000 Lira bedelli 3. kısım onarım işinin B.İ.M.B.A. Yönetmeliğinde belirlenen usul ve esaslara uyulmadan oluşturulan komisyonlar vasıtasıyla gerçeğe aykırı belgeler düzenlenmek suretiyle müteahhitlik yapan sanık Mehmet Soner Öztürk'e ihale edildiği, yine gerçeğe aykırı hak ediş raporları ile fazla ödeme yapıldığı iddiasıyla,
18 Temmuz Spor Salonunun 1. kısım onarım işi ile ilgili olarak, sanıklar Uğur Başkan, Mustafa Fırtına, Turhan Cengiz, Çetin Eskici, Hikmet Erkuş, Zeki Yalçın, Bahtiyar Yavaş ve Mehmet Soner Öztürk hakkında,
2. kısım onarım işi ile ilgili olarak, sanıklar Uğur Başkan, Hasan Hüseyin Kaya, Çetin Eskici, Hikmet Erkuş, Zeki Yalçın, Bahtiyar Yavaş ve Mehmet Soner Öztürk hakkında,
3. kısım onarım işi ile ilgili olarak, sanıklar Uğur Başkan, Hasan Hüseyin Kaya, Çetin Eskici, Hikmet Erkuş, Zeki Yalçın, Bahtiyar Yavaş ve Mehmet Soner Öztürk hakkında
Ayrı ayrı 765 sayılı TCY'nın 64, 205, 219/1-son ve 33. maddeleri uyarınca cezalandırılmaları istemiyle kamu davası açıldığı,
İdari soruşturma sırasında düzenlenen bilirkişi raporlarına göre, yapılmayan imalatların hak ediş raporlarına ilave edilmek suretiyle kurumun toplam 53.614.307.092 Liralık zarara uğratıldığı,
Yerel mahkemece 04.04.2003 tarihinde düzenlenen keşif sonrası alınan bilirkişi raporlarına göre, herhangi bir usulsüzlük ve zararın bulunmadığı,
25.09.2003 havale tarihli emekli üç Sayıştay Uzman Denetçisi tarafından düzenlenen raporda ise,
a-) 18 Temmuz Spor Salonunun 1. ve 2. kısım onarım işinin ihalelerinin prosedüre uygun yapıldığını, ancak müfettiş raporundaki iddialar nedeniyle resmi evrakta sahtecilik suçunun oluşabileceği, bunun için ihaleye katılan firma sorumlularının ifadeleri alınarak sahtecilik konusunda dosyanın bilirkişiye gönderilmesi ve bahse konu yazı ve imzaların kimin elinden çıktığı ile teklif mektuplarındaki imzaların sahte olup olmadıklarının belirlenmesi gerektiği görüşüne yer verildiği,
b-) 3. kısım onarım işinin değerlendirilebilmesi için, dosyada bulunmayan 2. kısım inşaatına ilişkin kesin hak ediş raporları ile keşif özetinin incelenmesinin gerektiği, müfettiş raporlarına itibar edilmesi durumunda ise atılı suçun oluşabileceği görüşüne yer verildiği,
Yerel mahkemece, atılı suçların yasal unsurları itibariyle oluşmadığı gibi mahkumiyetlerine yeterli, her türlü kuşkudan uzak, kesin ve inandırıcı delil de elde edilemediği gerekçesiyle tüm sanıkların beraatlarına hükmolunduğu,
VI- Düzce C.Başsavcılığının 16.10.2002 gün ve 164 sayılı iddianamesi ile açılan ve yerel mahkemenin 2002/253 esasına kaydedilen dava dosyasında;
Düzce Gençlik Merkezini, Gençlik ve Spor İl Müdürlüğü hizmet binasına dönüştürmek amacıyla 62.760.000.000 Lira keşif bedelli 2. kısım, 28.000.000.000 Lira keşif bedelli 3. kısım, 30.000.000.000 Lira keşif bedelli 4. kısım, 10.000.000.000 Lira keşif bedelli 5. kısım onarım işinin oluşturulan komisyonlarla, B.İ.M.B.A. Yönetmeliğinde belirlenen usule uyulmadan ve gerçeğe aykırı belgeler hazırlanmak suretiyle Pekgöz İnşaat firmasına verildiği iddiasıyla sanıklar Uğur Başkan, Mustafa Fırtına, Turhan Cengiz, Çetin Eskici, Hikmet Erkuş, Zeki Yalçın, Bahtiyar Yavaş ve Erdal Pekgöz hakkında 765 sayılı TCY'nın 64, 205, 80, 219/1-son ve 33. maddeleri uyarınca cezalandırılmaları istemiyle kamu davası açıldığı,
İdari soruşturma sırasında alınan bilirkişi raporuna göre, yapılmayan imalatların hak ediş raporlarına ilave edilmek suretiyle kurumun 45.867.770.448 Lira zarara uğratıldığı,
Yerel mahkemece keşif sonrası alınan bilirkişi raporunda ise, usulsüzlük ve zararın olmadığının belirtildiği,
29.09.2003 havale tarihli emekli üç Sayıştay Uzman Denetçisi tarafından düzenlenen raporda da, ihalelerin mevzuata uygun olarak yapıldığı ve kurumun zararının bulunmadığı görüşüne yer verildiği,
Yerel mahkemece, atılı suçların yasal unsurları itibariyle oluşmadığı gibi mahkumiyetlerine yeterli, her türlü kuşkudan uzak, kesin ve inandırıcı delil de elde edilemediği gerekçesiyle tüm sanıkların beraatlarına karar verildiği,
Anlaşılmaktadır.
Yerel mahkeme ilk hükmünün Özel Daire tarafından:
1- Müfettişlerce yapılan idari soruşturma sırasında alınan yeminli uzman bilirkişi raporları ile mahkemece yerinde yapılan keşif sonrası düzenlenen uzman bilirkişi raporları arasındaki çelişkinin giderilmesi amacıyla:
a-) İddianamede belirtilen ihalelere konu malzemelerin özellikleri tespit edildikten sonra suç tarihindeki ortalama rayiç bedellerinin ilgili meslek odalarından sorulup saptanması,
b-) İddianamelere konu ihalelere katılan bütün firmaların gerçekten var olup olmadıklarının bağlı bulundukları Ticaret Sicil Müdürlüklerinden sorulup belirlenmesi,
c-) Söz konusu ihalelere dair teklif mektuplarını elden teslim eden tüm firma yetkililerinin mahkemeye çağırılıp dinlenmesi,
ç-) Teklif mektuplarını kendilerinin teslim edip etmediği ve ihalelere teklif vererek katılıp katılmadıklarının saptanmasından sonra gerekirse firma yetkililerinin yazı ve imza örnekleri alınarak ihalelere dair teklif mektuplarının elden teslim alındığına dair yazı ve imza örnekleriyle karşılaştırılması bakımından grafoloji konusunda uzman bilirkişilere tevdi edilerek yazı ve imzaların aynı kişilere ait olup olmadığı konusunda rapor alınması,
2- Bu hususlar tamamlandıktan sonra toplanan deliller ve tüm müfettiş raporlarıyla birlikte dosyanın emekli Sayıştay Uzman Denetçileri ve ihale mevzuatı ile suça konu inşaat yapım-onarımlar ve alınan malzemeler ile ilgili olarak konusunda uzman teknik mühendislerden oluşturulacak karma bilirkişi heyetine tevdi edilip inceleme yaptırılarak;
a-) İddianameye konu alım-satım ve inşaat yapım-onarımlarına dair işlem ve sözleşmelerin kanunlara, kararnamelere, Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğü Taşra Teşkilatı Bütçe, İhale, Muhasebe, Bilet Yönetmeliği (B.İ.M.B.A.) ile dahili mevzuat ve genel kabul görmüş alım-satım ve yapım-onarım ilke ve teamüllerine uygun olup olmadığı,
b-) Benzer alım-satım ve inşaat yapım ve onarım hizmetlerine dair yapılan diğer işlemlerden farklarının bulunup bulunmadığı,
c-) Söz konusu malzeme alımları ile inşaat-onarım işlerinin yapılmasına gereksinim olup olmadığı,
ç-) Düzenleme ve uygulama sırasında idarenin zararına olan işlemlerin bulunup bulunmadığı,
d-) Alımı yapılan malzeme ile yapım ve onarım işlerine dair faturalarda ve hak ediş raporlarındaki fiyatları ile alım ve inşaat yapım ve onarım hizmetlerinin yapıldığı tarihteki saptanacak ortalama rayiç fiyatları arasında alım ve söz konusu hizmetleri kabul eden idare aleyhine fark olup olmadığı, varsa söz konusu alım-satım ile inşaat yapım ve onarım hizmetlerine ilişkin düzenleme ve uygulama sırasında idarenin zararına olan işlemlerin neler olduğu,
e-) Her bir ihale için uğranılan zararın başka bir ifadeyle, malzemelerin satın alındığı ve inşaat yapım ve onarım hizmetlerinin yaptırıldığı firmalara haksız bir çıkar sağlanıp sağlanmadığının ve sağlanmışsa tutarın ne kadar olduğu,
f-) Yapılan alımlarla, inşaat yapım ve onarım işlerine ilişkin işlemlerde öngörülen usul ve uygulamalara aykırı davranılıp davranılmadığı,
g-) Kasıtlarını belirleme bakımından sanıkların menfaat sağlama sürecindeki konumları, görevleri ve hangi ölçüde etkili oldukları, zararın miktarı, menfaatin kime sağlandığı ve biçimi hususlarında ayrıntılı mütalaa alındıktan sonra, sanıkların her bir dosya ile ilgili olarak hukuki durumlarının tayin ve takdiri gerektiği gerekçesiyle bozulduğu görülmektedir.
Yerel mahkeme ise; aradan geçen zaman nedeniyle yapılacak araştırmanın yararlı olmayacağı, ihalelere teklif veren firmaların faaliyetlerine son vermiş olabilecekleri, bilirkişi raporlarının yeterli olduğu gibi gerekçelerle ilk hükümde direnmiştir.
Ceza yargılamasının amacı, usul kurallarının öngördüğü ilkeler doğrultusunda somut gerçeğin her türlü kuşkudan uzak bir biçimde kesin olarak saptanmasıdır. Gerek 1412 sayılı CYUY gerekse 5271 sayılı CYY, adil, etkin ve hukuka uygun bir yargılama yapılması suretiyle maddi gerçeğe ulaşmayı amaçlamaktadır. Bu nedenle hüküm kesinleşinceye kadar, inceleme olanağı bulunan kanıtların ele alınıp değerlendirilmesi, diğer bir deyişle adaletin tam olarak gerçekleşmesi için, olaya ışık tutabilecek nitelikteki tüm yasal kanıt ve belgelerin araştırılıp tartışılması zorunludur.
Bu açıklamalar ışığında tüm dosya içeriği değerlendirildiğinde;
Kurum müfettişlerince idari soruşturma sırasında aldırılanlar ile yerel mahkeme tarafından yapılan keşif sonucu düzenlenen bilirkişi raporları ve emekli Sayıştay Uzman Denetçileri tarafından dosyadaki eksiklikleri de belirtecek şekilde düzenlenen bilirkişi raporlarının birbirleriyle örtüşmedikleri ve hüküm verebilmek için yeterli olmadıkları görülmüştür. Sanıklara atılı eylemlerin vasıflandırılabilmesi ve ceza yargılamasının amacı olan maddi gerçeğe ulaşılabilmesi için Özel Daire bozma kararında belirtilen ve çoğunluğu emekli Sayıştay Uzman Denetçilerinin raporlarındaki tespitlere dayanan eksikliklerin tamamlanması ve bunlar tamamlandıktan sonra gerekli bilirkişi raporlarının alınması zorunludur. Bu hususlar tamamlanmadan verilen direnme hükmü eksik soruşturmaya dayalıdır.
Bu itibarla isabetsiz olan yerel mahkeme direnme hükmünün bozulmasına karar verilmesi gerekmektedir.
Diğer taraftan, yerel mahkemece ilk hükümde; sanık Uğur Başkan hakkında birleşen altı dosyanın üçünden dolayı zincirleme biçimde görevde yetkiyi kötüye kullanmak suçundan mahkumiyet hükmü kurulmuş, direnme hükmünde ise, 5237 sayılı TCY sanık lehine kabul edilerek suçun unsurlarının oluşmadığı gerekçesiyle bu suçlardan da beraata hükmolunmuştur. Hükmün buna ilişkin kısmının, niteliği itibarıyla Özel Dairece incelenmesi gereken yeni bir hüküm olduğu ileri sürülebilir ise de, tespit edilen eksiklikler tamamlanıp yeniden bilirkişi raporları aldırılmadan, suç vasfının belirlenebilmesi olanağı bulunmadığı göz önüne alındığında, hükmün bu aşamada Özel Daire tarafından incelenmesine gerek bulunmadığı sonucuna ulaşıldığından dosyanın doğrudan yerel mahkemeye iade edilmesi gerekmektedir.
Sonuç: Açıklanan nedenlerle;
1- Düzce Ağır Ceza Mahkemesinin 19.02.2008 gün ve 312-31 sayılı direnme hükmünün BOZULMASINA,
2- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 17.11.2009 günü yapılan müzakerede oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy