(6762 S. K. m. 3) (3095 S. K. m. 2) (11. HD. 07.04.2005 T. 2005/3590 E. 2005/3420 K.)
Dava: Taraflar arasında görülen davada Ankara Asliye 11.Hukuk Mahkemesi'nce verilen 20.03.2003 tarih ve 2001/604-2003/194 sayılı kararın Yargıtay'ca incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, bazı noksanlıkların ikmali için dosya mahalline gönderilmişti. Bu noksanlıkların giderilerek dosyanın gönderildiği anlaşılmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi Berkant Şengel tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:
Karar: Davacı vekili, davalının kazı çalışması sırasında müvekkilinin pis su hattına hasar verdiğini iddia ederek, 3.495.370.000.-TL.nın 26.03.2001 tarihinden itibaren yasal faiziyle davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, müvekkilinin, hasarın olduğu mahalde bir çalışmasının bulunmadığını, zarar vermenin sözkonusu olmadığını, davacının kendi kusuru ile zarar vermiş olabileceğini açıklayarak davanın reddini savunmuş, karşılık davasında da, davacı tarafından tesislerine kepçe ile zarar verildiğini ileri sürerek, 1.613.762.656.-TL.nın hasar tarihi olan 26.03.2001 tarihinden avans faiziyle tahsilini istemiştir.
Mahkemece, iddia, savunma, toplanan kanıtlar ve benimsenen bilirkişi raporuna göre, davalı-karşı davacı elemanlarının telefon hattı döşerken davacı-karşı davalının pis su hattına zarar verdikleri, davacı-karşı davalı elemanlarınca bu hasarın giderilmesi sırasında davacı-karşı davalının tesislerinde zarara neden oldukları, tarafların olaylarda %50 oranında kusurlu bulundukları gerekçesiyle, esas davanın kısmen kabulüne, 1.747.653.500.-TL.nın davalı-karşı davacıdan, karşılık davada 801.750.680.-TL.nın davacı-karşı davalıdan 23.03.2001 tarihinden işleyecek yasal faiziyle tahsiline karar verilmiştir.
Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir.
1- Asıl ve karşı dava, tacirler arası haksız fiilden doğan tazminat istemlerine ilişkindir. Davacı-karşı davalı vekili, davalı-karşı davacı çalışanlarınca müvekkiline ait Yeni Mahalle Şentepe, Güventepe Caddesindeki pis su borularına 26.03.2001 tarihinde saat 08:30 itibariyle zarar verildiği iddiasıyla dava açmış, davalı-karşı davacı vekili de anılan yerde 1984 yılından beri hiçbir çalışmalarının olmadığını bildirerek davanın reddini savunmuş, bu yerde davacı-karşı davalının yaptığı çalışma nedeniyle tesislerine aynı tarih saat 09:00 itibariyle zarar verildiğini ileri sürerek, açmış olduğu karşı davasıyla zararın tahsilini istemiştir. Mahkemece bilirkişi raporu doğrultusunda asıl ve karşı davanın kısmen kabullerine karar verilmiştir. Ancak, hüküm yeterli araştırma ve incelemeye dayanmadığı gibi, karara esas alınan bilirkişi raporu da uyuşmazlığı çözmeye elverişli değildir.
Zira, bilirkişi raporunda açıklanan, tarafların birbirlerinin tesislerine yakın yerde çalışma yapmaları halinde uyulması gereken kuralların belirlendiği "AYKOME" protokolü getirtilip, yükümlülüklerinin nelerden ibaret olduğu değerlendirilmemiş, davalı-karşı davacı vekilinin zararın olduğu yerde uzun süreden beri hiçbir çalışma yapılmadığı savunması üzerinde durulmamıştır. Ayrıca, tarafların tesislerinin konumları, davacı-karşı davalı pis su borularının, davalı-karşı davacı tesisi altından geçip geçmediği, pis su borularına ulaşmak için, davalı-karşı davacı tesislerine bir müdahalenin zorunlu olup olmadığı irdelenmemiştir. Öte yandan, hükme esas alınan bilirkişi raporunda tarafların zararları belirlenirken, hasarlı malzemelerin hurda değerlerinin bulunup bulunmadığı, amortisman indiriminin gerekip gerekmediği açıklanmamıştır. O halde, mahkemece, taraflar arasındaki protokol celbedilip, iddia ve savunmalar üzerinde gereği gibi durulup, tarafların kusurları ve zararlarının belirlenip, sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde eksik incelemeye dayalı hüküm tesisi doğru görülmemiş, kararın bozulması gerekmiştir.
2- Ayrıca, karşı davanın kabul şekli bakımından tarafların tacir olmasına, TTK.nun 3 ncü maddesi uyarınca tacirlerin eylem ve işlerinin ticari iş sayılmasına göre, 4489 sayılı Yasa ile değişik 3095 sayılı Yasa'nın 2/2 nci maddesi uyarınca davalı-karşı davacı vekilinin istemine uygun olarak değişik oranlarda avans faizine hükmedilmesi gerekirken, yazılı şekilde yasal faize karar verilmesi de yanlış olmuştur.
Sonuç: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle taraf vekillerinin temyiz itirazlarının kabulü ile kararın taraflar, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı-karşı davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, kararın davalı-karşı davacı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcın isteği halinde temyiz edene iadesine, 29.11.2004 tarihinde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy