(506 S. K. m. 79, 80) (4792 S. K. m. 6) (1136 S. K. m. 164) (1086 S. K. m. 429) (616 S. KHK. m. 1) (Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği m. 34) (10. HD. 27.06.2005 T. 2005/6478 E. 2005/7292 K.) (ANY. MAH. 31.10.2000 T. 2000/65 E. 2000/38 K.)
Dava: Taraflar arasındaki iptal davasından dolayı yapılan yargılanama sonunda; Ankara 10. İş Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 28.04.2005 gün ve 2003/1618-2005/561 sayılı kararın incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin 27.06.2005 gün ve 2005/6478-7292 sayılı ilamı ile;
(....Dosyadaki yazılara, toplanan delillere ve hükmün dayandığı gerektirici sebeplere göre, aşağıdaki bentler dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.
1. İşin yürü tümü için gerekli olan asgari işçilik miktarının Kurumca resen hesaplanmasına ve buna göre belirlenecek sigorta primlerinin 506 sayılı Kanunun 80. maddesine göre tahsiline imkan sağlayan 4792 sayılı kanunla yürürlüğe girmiştir.
2. Söz konusu maddenin 12. fıkrası asgari işçilik miktarının tespitinde ...yapılan işin niteliği, bünyesinde kullanılan teknoloji işyerinin büyüklüğü, benzer işletmelerde çalıştırılan işçi sayısı, ilgili meslek ve kamu kuruluşlarının görüşü gibi unsurların dikkate alınması gerektiğini belirtmiş, yasal düzenlemeye paralel olarak Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliğinin 34. maddesine eklenen 3 fıkra ile de Asgari işçilik tespitinde göz önünde bulundurulacak esasların Kurumca belirleneceği öngörülmüştür.
Sosyal Sigortalar Kurumu yukarıda açıklanan yasa ve yönetmelik hükümlerine dayanarak çeşitli tarihlerde yayınladığı genelge ve genel tebliğlere uygulama esaslarını açıklamıştır. 6. maddede asgari halde, Kurum genelge ve genel tebliğlerinde bunu ihaleli işler ile özel bina inşaatlar olarak sınırlandırmış, 4958 sayılı Kanunla getirilen yeni düzenleme çerçevesinde ise 506 sayılı Kanunun 79. maddesinin 12. fıkrasına eklenen hükümle bu husus yasal nitelik kazanmıştır.
Davanın yasal dayanağını teşkil eden 4792 sayılı Kanunun 6. maddesine ilişkin uygulama esaslarına girmeden önce, asgari işçilik miktarının Kurumca tespitine ilişkin yasal düzenlemenin yıllar itibarıyla ne gibi değişikliklere uğradığını açıklamakta fayda görülmektedir. Yukarıda belirtildiği üzere ilk defa 3917 sayılı Kanunla yürürlüğe konulan resen asgari işçilik tespiti uygulaması Kurumca uygulamanın başlatıldığı 01.01.1994 tarihinden 616 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile 6. maddenin yürürlükten kaldırıldığı 04.10.2000 tarihine kadar devam etmiş, Anayasa Mahkemesince 616 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin iptal edilmesi üzerine, 04.10.2000 ile 4958 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 06.08.2003 tarihleri arasında Kurumun asgari işçilik miktarını tespit yetkisinin yasal dayanağı ortadan kalkmış, 4958 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesiyle 506 sayılı Kanunun 79. ve 130. maddelerinde yapılan düzenlemeler çerçevesinde uygulama yeniden yasal niteliğe kavuşturulmuştur.
Dairemiz Anayasa Mahkemesinin iptal kararı sonrası, yasal dayanağı ortadan kalktığı için Kurumun asgari işçilik tespiti ve buna bağlı olarak prim tahakkuk ve tahsili yönüne gidemeyeceği yönünde kararlar vermiş ise de Hukuk Genel Kurulunun yasal boşluğun Türk Medeni Kanununun 1. maddesi gereğince hakim tarafından doldurulması gerektiğine ilişkin kararlarını dikkate alarak yasa boşluk döneminde de mevcut yasa kuralları doğrultusunda Kurumun asgari işçilik miktarını belirlemesinde isabetsizlik bulunmadığı sonucuna varmış ve Yargıtay içtihadı bu yönde oluşmuştur.
Bu durumda 3917 sayılı Kanunla değişik 4792 sayılı Kanunun 6. maddesi hükmünün, Kurumca uygulamanın başlatıldığı 01.01.1994 ile 4958 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 06.08.2003 tarihleri arasında gerçekleşen asgari işçilik tespit işlemlerine uygulanması gerekmektedir. Bu kapsamda, asgari işçilik tespitine ilişkin Kurum işlemi üzerine resen tahakkuk ettirilen prim borçlarına karşı işveren tebliği tarihinden itibaren 15 gün içinde Kuruma itiraz edebileceği gibi itirazın reddi halinde, red kararının tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde iş mahkemesine dava açabilir. Asgari işçilik incelemesinin teknik bilgiyi gerektirmesi nedeniyle mahkemenin bu tür davalarda çözüm için, konuda uzman bilirkişilerden rapor alması gerektiği, esasen uygulamanın da bu yönde olduğu tartışmasızdır.
Asgari işçilik tutarının hesaplanmasında, izlenecek yola gelince, ihale konusu işlerde müteahhide ödenen toplam istihkak tutarının işin yapımı tarihinde yürürlükte olan asgari işçilik oranı ile çarpımı sonucu bulunacak asgari işçilik miktarına itibar edilmesi gerekir.
İşveren işin yapımında ileri teknoloji kullandığını ileri sürerek o iş için Kurumca belirlenen asgari işçilik oranından daha düşük işçilik gerçekleştiğini iddia ediyorsa bunun ispatı işverene aittir. Kuşkusuz bu iddia soyut tanık beyanlarına dayandırılamayacağından, işverenin bu iddiasını somut nitelikte delillerle ortaya koyması gerekir. Özellikle, işin niteliği dikkate alınarak ileri teknoloji ürünü makine ve araçların işverenin o işe dair makine parkında bulunup bulunmadığı ve fiilen kullanılıp kullanılmadığı araştırılmalı, buna dair belgeler mahkemeye ibraz edilmelidir.
Aynı şekilde yapılan işin niteliği veya işyerinin büyüklüğüne dair uyuşmazlıklarda, ihale işlerde proje, ihale, sözleşme, keşif özeti, hak ediş raporları ve sair belgeler getirtilerek incelenmeli, yazılı ve bir kısmı da resmi nitelikteki bu belgelerin aksini ispat külfetinin işverene ait olduğu ve aksini aynı güç nitelikte belge ve kayıtlarla ispat olunabileceği, soyut nitelikteki tanık beyanlarına dayanılarak karar verilemeyeceği göz önünde tutulmalıdır. Keza, dava konusu işin makine parkında mevcut makine ve araçlarla yapıldığı iddia ediliyorsa, bunun işverence belgelendirilmesi, asıl işyerini Kurum tarafından ayrıca tescil edilmiş olması halinde bu husus dikkate alınarak asgari işçilik hesabı yapılmalıdır.
İşin, işyeri devamlı sigortalıları ile yapıldığının bu iş için ayrı işçi çalıştırmadığının ileri sürülmesi halinde, daimi işyeri sigortalılarının sayısı, niteliği, inceleme konusu iş yerine mesafesi gibi hususlar dikkate alınarak, mahkemece bu işin daimi işçilerle yürütülmesinin mümkün olup olmadığı araştırılmalıdır.
Öte yandan, çeşitli tarihlerde Kurumca çıkarılan genelge ve genel tebliğlere ekli listelerde asgari işçilik oranları belirlendiğinden, işin yapıldığı dönemde yürürlükteki asgari işçilik oranlarının dikkate alınması gerekir. Kurumun düzenleyici nitelikteki bu işlemine karşı idari yargı yoluna başvurarak iptal kararı alınmadıkça bir başka işçilik oranına dayanılarak hesaplama yapılamayacağı gibi listede açıklanan işi bölümlere ayırıp her biri için ayrı işçilik oranları alınması da mümkün değildir. Ancak ihaleli işlerde bölümler halinde keşif özetine bağlanmış farklı ihale konular varsa her biri için listede belirlenen asgari işçilik oranının esas alınması gerektiği kabul edilmelidir. Somut olayda, davacının, ileri teknoloji kullanarak işin yapımı için Kurumun belirlediği asgari işçilik oranından daha düşük oranda işçilik kullandığına dair delil ibraz etmemesine, işin, fabrika ve yan tesisleri ikmal inşaatı olarak bütün halinde ihale edilmiş bulunmasına göre, Kurumun 03.09.1999 tarih ve 16-192 Ek sayılı genelgesindeki işin yürütümü için belirlenen %8 asgari işçilik oranı uygulanarak karar verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
2- Kabule göre, 10.05.2001 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 4667 Sayılı Kanunun 81. maddesiyle değiştirilen Avukatlık Kanunu'nun 168/son maddesi ve Avukatlık Asgari Ücret Tarifesini 20. maddesi hükmündeki Avukatlık ücretini takdirinde hukuki yardımın tamamlandığı veya dava sonunda hüküm verildiği tarihte yürürlükte olan tarifenin esas alınacağı yönündeki düzenlemeyle, buna dayalı biçimde çıkarılan ve 04.12.2004 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin 12. maddesi, Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde gösterilen hukuki yardımların konusu para veya para ile değerlendirilebiliyor ise avukatlık ücreti, Tarifenin üçüncü kısmına göre belirlenir, hükmünü içermekte olup; davayı avukatları aracılığıyla izleyen taraflar yararına, tarifedeki oranlar ihlal edilerek fazla vekalet ücreti takdir edilmesi, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O halde, taraf vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır...) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
TEMYİZ EDEN: Davalı Vekili
HUKUK GENEL KURULU KARARI
Karar: Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan sonra gereği görüşüldü:
Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere göre, Hukuk Genel Kurulu'nca da benimsenen Özel Daire bozma kararma uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
Sonuç: Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı H.U.M.K. nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, 07.06.2006 gününde yapılan ikinci görüşmede bozmada oybirliği, gerekçesinde oyçokluğuyla karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy