(1475 S. K. m. 14) (4857 S. K. m. 17, 32, 41, 47) (9.HD. 07.02.2005 T. 2005/950 E. 2005/3328 K.) (9.H.D., 12.4.1999 T. 1999/5910 E. 1999/7119 K.) (9.HD. 10.10. 2008 T. 2007/27615 E. 2008/26209 K.)
Dava: Davacı, kıdem farkı, fazla çalışma, genel tatil alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hâkimi U.Ocak tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının ve davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Davacı vekili, davacının 13.03.1989-17.03.2006 tarihleri arasında bakım onarım ustası olarak çalıştığını, sözleşmenin 17.03.2006 tarihinde davalı tarafından 4857 S.Y.nın 17. maddesine göre feshedildiğini, davacıya her yıl için 30 günlük ücreti tutarında kıdem tazminatı ödendiğini, oysa 1995 yılından bu yana kıdem tazminatının her yıl için 45 günlük ücret üzerinden ödendiğini, kıdem tazminatı farkı, hafta tatili, genel tatil ve fazla çalışma alacaklarının tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, davacının kendi istek ve iradesi ile ve her türlü yasal alacaklarının ödenmesi koşuluyla iş akdini feshettiğini, davacının 18.10.2004 tarihinde kanuni ve akdi her türlü alacağını aldığını, davacının 30.01.1996 tarihli sendika üyelikten çekilme bildirimi ile üyelikten çıktığını kıdem tazminatının 45 gün üzerinden hesaplanamayacağını, diğer alacakların ödendiğini beyanla davanın reddini talep etmiştir.
Mahkemece, fark kıdem tazminatı talebinin reddine, diğer işçilik alacaklarının kabulüne karar verilmiştir.
Karar davacı ve davalı tarafından temyiz edilmiştir.
Kıdem tazminatı hesabında dikkate alınması gereken ücret noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.
Kıdem tazminatı hesabında esas alınacak ücret son ücret, başka bir anlatımla, iş sözleşmesinin feshedildiği anda geçerli olan ücrettir. İhbar öneli tanınmak suretiyle yapılan fesihte önelin bittiği tarihte fesih gerçekleştiğinden, önelin bittiği tarihteki ücret esas alınmalıdır. Bildirim öneli tanınmaksızın ancak ihbar tazminatı da ödenmeden (tam olarak ödenmeden) işverence yapılan fesih durumunda ise, bildirim öneli sonuna kadar işyerinde uygulamaya konulan ücret artışından iş sözleşmesi feshedilen işçinin de yararlanması ve tazminatının bu artan ücret esas alınarak hesaplanması gerekir.
Kıdem tazminatı hesabında dikkate alınması gereken ücret, işçinin brüt ücretidir. O halde, kıdem tazminatı, işçin fiilen eline geçen ücreti üzerinden değil, sigorta primi, vergi sendika aidatı gibi kesintiler yapılmaksızın belirlenen brüt ücret göz önünde tutularak hesaplanır.
Tazminata esas aylık ücret saat ücretinin önce 7,5 sonra da 30 ile çarpımı sonucu belirlenmelidir. Yoksa aylık ücretin tespitinin işçinin fiilen çalıştığı gün sayısı üzerinden hesaplanması doğru olmaz.
Son ücret kavramı, işçinin iş ilişkisi kapsamında iş gördüğü ve ücrete hak kazandığı en son ücreti ifade eder. İş ilişkisinin askıya alınması ve askı süresi içinde iş sözleşmesinin feshedilmesi durumunda kıdem tazminatı hesabında dikkate alınması gereken ücret, iş sözleşmesinin askıya alınmasından önce hak kazanılan son ücret olmalıdır.
İşe iade davasının yargılaması sırasında en çok 4 aya kadar olan sürenin hizmet süresine ekleneceği konusunda Dairemiz kararları istikrar kazanmıştır (Yargıtay 9.HD. 3.10.2005 gün 2005/16932 E, 2005/31926 K.). Yine Dairemizce, işçinin işe alınmayacağının açıklandığı veya bir aylık işe başlatma süresinin sonu, fesih tarihi olarak kabul edilmelidir. Bu nedenle fesih tarihindeki kıdem tazminatı tavanı gözetilmelidir. Aynı şekilde tazminata esas alınacak ücretin de, 1475 sayılı yasanın 14. maddesi hükmü gereği fesih tarihindeki ücret olması gerekir.
Kıdem tazminatına esas alınacak olan ücretin tespitinde İş Kanununun 32. maddesinde sözü edilen asıl ücrete ek olarak işçiye sağlanan para veya para ile ölçülebilen menfaatler göz önünde tutulur. Buna göre ikramiye, devamlılık arz eden prim, yakacak yardımı, giyecek yardımı, kira, aydınlatma, servis yardımı, yemek yardımı ve benzeri ödemeler kıdem tazminatı hesabına dikkate alınır. İşçiye sağlanan özel sağlık sigortası yardımı ya da hayat sigortası pirim ödemeleri de para ile ölçülebilen menfaatler kavramına dâhil olup tazminata esas ücrete eklenmelidir. Satış rakamları ya da başkaca verilere göre hesaplanan pirim değişkenlik gösterse de, kıdem tazminatı hesabında genişletilmiş ücret kavramı içinde değerlendirilmelidir.
İşçiye sağlanan koruyucu elbise, işyerinde kullanılmak üzere havlu, sabun yardımı, arızi fazla çalışma, ulusal bayram genel tatil, hafta tatili alacakları dikkate alınmaz.
Uygulamada ağır vasıta ve özellikle tır şoförleri bakımından gidilen mesafeye göre yol primi adı altında ödemeler yapıldığı görülmektedir. Çoğunlukla asgari ücret seviyesinde sabit ücret ödenmekte ve ücretin esaslı kısmı belirtilen primlerle sağlanmaktadır. Yoksa yurt dışına sefer yapan bir tır şoförünün sadece asgari ücretle çalışmayacağı bilinen bir gerçektir. Böyle olunca tazminata esas ücretin tespitinde yol pirimi adı altında yapılan ödemelerin de dikkate alınması gerekir. Dairemiz kararları bu yönde kökleşmiştir. (Yargıtay 9.HD. 7.2.2005 gün 2005/950 E, 2005/3328 K.)
Dairemiz kararlarında, ücret dışındaki para veya para ile ölçülebilen menfaatlerin tazminata yansıtılmasında son bir yıl içinde yapılan ödemeler toplamının 365'e bölünmesi suretiyle bir güne düşen miktarın belirleneceği kabul edilmektedir (9.HD. 29.9.2005 gün 2005/342 E, 2005/31714 K.; Yargıtay 9.H.D., 12.4.1999 gün 1999/5910 E, 1999/7119 K.). Dönemsel bir niteliği olmayan parasal haklar bakımından yıl içinde yapılan ödemelerin 365 güne bölünmesi suretiyle bir güne düşen tutarın belirlenmesi yerindedir. Örneğin tır şoförünün yıl içinde aldığı sefer (yol) primi sürekli değişiklik gösterebilir ve belli bir dönemin hesaplamada esas alınması zorluk taşıyabilir. Öte yandan, işçiye dini bayramlarda yılda 2 kez ödenen harçlığın belli bir dönem için yapıldığını söylemek pek olası değildir. Burada yıllık ödeme tutarının 365 rakamına bölünmesi yerinde olur. Son olarak belirtmek gerekir ki, yılda bir kez yapılan parasal yardımların (yakacak yardımı gibi) tazminata esas ücrete yansıtılmasının, yıllık tutarın 365'e bölünmesi suretiyle gerçekleştirileceği tartışmasızdır.
Yıl içinde düzenli ve belirli periyotlarla ödenen parasal haklar bakımından ise, kıdem tazminatının son ücrete göre hesaplanması gerektiği gerçeğine daha uygun bir çözümdür. Gerçekten işçinin son ücreti üzerinden kıdem tazminatı hesaplandığına ve yıl içinde artmış olan ücretlerin ortalaması alınmadığına göre ücretin ekleri bakımından da benzer bir çözümün aranmalıdır. Örneğin işçinin yıl içinde aldığı 3 ikramiyenin eski ücretten olması sebebiyle daha az olması ve fakat son ikramiyenin işçinin son ücreti üzerinden ödenmesi halinde tazminata esas ücretin tespitinde dikkate alınması gereken ikramiye de bu son ikramiye olmalıdır. Hesaplamanın, son dilim ikramiyenin ait olduğu dönemdeki gün sayısına bölünerek yapılması hakkaniyete de uygundur. Daha somut bir ifadeyle, yılda 4 ikramiye ödemesinin olması durumunda her bir ikramiye 3 aylık bir dönem için uygulanmaktadır, işçinin artmış olan ikramiyesinin ait olduğu bu 90 güne bölünmesi halinde bir güne düşen ikramiye tutarı, kıdem tazminatının son ücretten hesaplanacağı şeklinde yasal kural ile daha uyumlu şekilde belirlenebilecektir. Aynı uygulamayı yol ve yemek yardımı gibi ödemeler için de yapmak olanaklıdır, işçiye aylık olarak yapıldığı varsayılan bu gibi ödemelerin son ay için ödenen kısmının fiilen çalışılan gün sayısına bölünmesi suretiyle bir güne düşen tutar tespit olunmalıdır. Buna göre periyodik olarak ödenen ve yıl içinde artmış olan parasal haklar yönünden son dönem ödemesinin ait olduğu dilim günlerine bölünmesi ile tazminata esas ücrete yansıtılacak tutar daha doğru biçimde belirlenebilecektir. Dairemizin 2008 yılında vermiş olduğu kararlar da bu yöndedir(Yargıtay 9.HD. 10.10. 2008 gün 2007/27615 E, 2008/26209 K.).
Somut olayda, kıdem tazminatı hesabı 30 günlük ücret üzerinden yapılmıştır. Ancak, davacı 1996 yılında sendikadan ayrılmasına rağmen fesih tarihinde davacıyla aynı durumda olan işçilere yapılan ödemeler belirlenirken, davacı ile aynı konumda olup, aynı tarihlerde sendikadan istifa edip çalışmasını devam ettirenlere kıdem tazminatı alacağının 45 gün üzerinden yapılıp yapılmadığı da açığa kavuşturulmalıdır. Aynı doğrultuda yapılan bozma kararları sonrasında, 45 gün üzerinden kıdem tazminatı ödemesinin bir işyeri şartı haline geldiğine ilişkin kararlar doğrultusunda Dairemizce fark kıdem tazminatının kabulüne dair verilen yerel mahkeme kararları onanmıştır.(Ankara 9. İş Mahkemesi 2009/762 E. 2009/844 K. Sayılı kararı Dairemiz 2010/6239 E, 2010/6503 K. 16.03.2010 T.; Ankara 9. İş Mahkemesi 2009/760 E. 2009/842 K. Sayılı kararı Dairemiz 2010/6241 E. 2010/6505 K. 11.03.2010 T.) Mahkemece, anılan emsal kararlar doğrultusunda değerlendirme yapılarak sonuca gidilmesi gerekirken, yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
3- Davalı tarafından fazla çalışma, hafta tatili ve genel tatil alacaklarına yönelik yapılan tahakkuklara ilişkin tarihler belirtilerek alacak bulunmadığı iddia edilmiştir. Davalı iddiası doğrultusunda ödemeye ilişkin belgeler temin edilmelidir. Puantaj, bordrolar ve ödeme belgeleri üzerinde bilirkişi incelemesi yapılarak alacakların belirlenmesi gerekirken, yazılı şekilde eksik inceleme ile hüküm tesisi hatalıdır.
Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 13.07.2010 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy