(2004 S. K. m. 277, 278, 279, 280) (818 S. K. m. 18)
Dava: Taraflar arasındaki tasarrufun iptali davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Karaman 1. Asliye Hukuk Mahkemesince davanın reddine dair verilen 12.06.2008 gün ve 2006/378 E., 2008/164 K. sayılı kararın incelenmesi davacı vekili ve davalılar M. E. ve Y. Ö. vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 17. Hukuk Dairesinin 07.04.2009 gün ve 2008/4865 E., 2009/2162 K. sayılı ilamı ile;
(
Davacı vekili dava dilekçesinde, davalı borçlu M. E. Ö.'nun alacaklısından mal kaçırmak amacıyla Karaman İmaret Mahallesi, 745 Ada, 125 parselde, 4. kat, 16 nolu bağımsız bölümü ile, Ahiosman Mahallesi, 4181 Ada, 10 parselde, zemin kat 2 nolu dükkanı, 31.8.2005 tarihinde yeğeni davalı Y. Ö.'ya, onun da 18.11.2005 tarihinde davalı D. E.'e sattığını belirterek tasarrufun Borçlar Kanunun 18. maddesi gereğince, kabul edilmezse İİK 277. madde gereğince iptalini talep etmiştir.
Davalı M. E. ve Y. Ö. vekili, dava şartlarının oluşmadığını, Y.'un dava konusu tasarruflarda taraf olmadığını belirterek, davanın reddini savunmuştur.
Davalı D. E., dava şartlarının oluşmadığını, müteahhit olması nedeniyle dava konusu taşınmazları alacağına mahsuben aldığını belirterek, davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece iddia, savunma toplanan delillere göre davalı Y. Ö.'nun dava konusu tasarrufların tarafı olmadığı dolayısıyla bu davalıya husumet yöneltilemeyeceği, özel hukuk ilişkisinden kaynaklanan ve dava dışı Kar AŞ'nin davacıya olan borcu nedeniyle anılan şirketin ortağı olan davalı M. E.'e müracaat edilemeyeceği, dava konusu tasarrufun 23.11.2005 tarihli borçtan önce yapıldığı, muvazaa iddiasının dinlenebilmesi için davacının hukuki yararı ve ilgisi olması gerektiği, davalı borçlunun temlik sırasında ileride şahsen borçlanacağı öngörüşüyle alacaklıdan mal kaçırma inancı ile tasarrufta bulunduğu ispatlanamadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacı ve davalılar M. E. ve Y. Ö. vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Dava, İİK 277 ve devamı maddeleri gereğince açılan tasarrufun iptali istemine ilişkindir. Bu tür davaların dinlenebilmesi için alacaklının borçluda gerçek bir alacağının olması, borcun iptali istenen tasarruftan önce doğması, borçlu hakkındaki icra takibinin kesinleşmesi ve aciz belgesinin alınmış olması gereklidir.
Somut olayda davalı M. E. Ö. davacı şirkete borçlu olan Kar AŞ'nin kurucu ortağı ve yönetim kurulu üyesidir. Davalının 17.11.2006 tarihli cevap dilekçesinden de anlaşıldığı üzere davalı M. E.Ö. ortağı olduğu borçlu Kar AŞ'nin borcuna karşılık şirket hakkında yapılan icra takibi sırasında şahsi çek ve senetlerini vermiş, 23.11.2005 tarihli protokol ile de şirket borcuna kefil olmuştur. O halde, davalı M. E. yönünden borcun doğum tarihinin ortağı ve kefili olduğu Kar AŞ'nin borçlandığı tarih olarak kabulü gereklidir. Dava dışı borçlu şirket hakkında 2005/4577 Esas sayılı takip dosyasındaki çeklerden borcun 15.9.2005 tarihinde doğduğu ve bu dosya borcunun da davalı M. E. tarafından 23.11.2005 tarihli protokole kabul edildiği, dolayısıyla borcun 18.11.2005 tarihli tasarruftan önce yapıldığı anlaşılmakla davanın esası yönünden İİK 277 ve devamı maddeleri gereğince yargılamaya devam edilerek, mevcut delillerin yasanın 278, 279 ve 280. maddeleri kapsamında değerlendirilmesi ve sonucuna göre karar verilmesi gerekirken yazılı olduğu şekilde hüküm tesisi isabetli görülmemiştir...)
gerekçesiyle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulüyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
Karar: Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere göre, Hukuk Genel Kurulu'nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
Sonuç: Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı HUMK' nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, bozma nedenine göre davalılar vekilinin temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine, 13.10.2010 gününde, oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
Davacı davalılardan M. E. Ö.'nun alacaklısından mal kaçırmak amacı ile üzerinde kayıtlı taşınmazı diğer davalıya sattığını amacının hakkında yapılan icra takibini sonuçsuz bırakma olduğunu iddia ederek yapılan satışın muvazaa nedeniyle iptalini, olmazsa İ.İ.Y. 277 ve devam eden maddelerine göre tasarrufun iptalini istemiştir. Mahkemece davaya konu olan tasarrufun borç tarihinden önce olduğu gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiş Özel Daire davalının davacı şirkete borçlu olan dava dışı Kar A.Ş. nin kurucu ortağı ve yönetim kurulu üyesi olduğunu, daha sonra bu şirket hakkında yapılan icra takibi nedeniyle şirketin borcuna kefil olduğunu, şirketin borcunun doğduğu tarihin davacı vekilinin iddiasına göre 2005 yılı başları olup davalının da kefaletten dolayı sorumluluğunun asıl borcun tarihten başlayacağını, bu nedenle asıl borcun doğduğu tarih araştırılarak sonucuna göre karar verilmesi gerekçesi ile H.G.K. da yerel mahkeme kararı bozulmuştur.
Aşağıda açıklanan nedenlerle bozma ilamına katılamıyorum:
Davacıya asıl borçlu olan dava dışı Kar A.Ş. dir, şirket sermaye şirketi olduğundan T.T.Y.nın 269/1 maddesine göre kendi mal varlığı ile sorumlu olup kurucu dahi olsa ortakların bir sorumluluğu söz konusu değildir. Bu durumda davacının sorumluluğunun şirket ortağı olmasından değil şirketin borcuna kefaletten doğduğunun kabulü gerekir. Zaten davalının borcunun kefaletten doğduğu hususu hem Özel Daire tarafından hem de H.G.K. tarafından kabul edilmektedir.
Kefilin sorumluluğunu kefalet hükümleri içerisinde değerlendirmek gerekir. Kefil olan kişi sadece kendi kefalet koşullarına göre alacaklıya karşı sorumludur ve borcu kefaletle birlikte doğar. Bilindiği gibi bir tasarrufun, İ.İ.Y.nın 277 ve devam eden maddelerine göre iptale konu olabilmesi için bu tasarrufun borcun doğumundan sonra yapılması gerekir. Bu borç asıl borcun doğduğu tarih olmayıp, kefilin kefalet tarihinde doğan kendi borç tarihidir. Asıl borçlu borcunu icra takibine rağmen ödemediği gibi kefil olan davalı da kefaletten doğan borcunu yerine getirmediğinden hakkında icra takibi yapılmıştır. Eğer kefil kendi kefaletinden sonra taşınmazını satmış olsa idi o zaman tasarrufun iptali söz konusu olabilecek idi. Bu nedenle kefilin borcunun başlangıcının asıl borçlunun borcunun başladığı tarihe çekilmesinin yasal bir dayanağı bulunmamaktadır.
Davalı kefil asıl borçlunun borcuna kefil olurken davaya konu edilen mal varlığının da kefalete dâhil olduğu yolunda herhangi bir taahhütte bulunmamıştır, alacaklı da onun kefil olduğu tarihteki mevcut durumu itibarı ile kefaletini kabul etmiştir. Kaldı kefaletin asıl borçlu hakkında başvurulan yasal yolların yani icra takibinin semeresiz kalmasına neden olduğu, kefalet nedeni ile asıl borçlu hakkındaki takipten vazgeçildiği, bu nedenle zarara uğranıldığı da iddia ve ispat edilmemiştir.
Kefilin borcunun, asıl borcun doğduğu tarihe çekilmesi uygulamada birçok sorunları da beraberinde getirecektir, örneğin beş, altı yıl süren bir icra takibinde sonradan kefil olan kişinin bu beş, altı yıl içerisinde yaptığı bütün tasarrufların iptali söz konusu olabilecektir.
Sonuç olarak davalı kefilin borcunun kendi kefaleti ile başladığı, kefaletten doğan borcun asıl borç tarihine çekilemeyeceği, kefaletten önceki tasarruflarla ilgili olarak kötüniyet iddiasında bulunulamayacağından yerel mahkeme kararının onanması gerektiği düşüncesindeyim. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy