(1475 S. K. m. 14) (4857 S. K. m. 8, 17, 26, 32, 37, 41, 44, 46, 53, 109) (6098 S. K. m. 125) (9. HD. 18.4.2006 T. 2006/4823 E. 2006/10605 K.) (9. HD. 21.3.2006 T. 2006/109 E. 200 6/7052 K.) (9. HD. 14.7.2008 T. 2007/24490 E. 2008/20203 K.) (9.HD. 23.9.2008 T. 2007/27217 E. 2008/24515 K.)
Dava: Davacı, kıdem ve ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti, genel tatil ücret alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Karar: Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ……. tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı, davalıya ait işyerinde çalışmakta iken iş akdinin davalı işveren tarafından haksız olarak feshedildiğini, en son ücretinin 650 TL olduğunu, ileri sürerek kıdem tazminatı, fazla çalışma ücreti, hafta tatili ve genel tatil ücreti ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti alacakları istemiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı, 5 yıllık zaman aşımı süresi bulunduğunu bu süreyi aşan tüm taleplerine öncelikle zaman aşımı itirazlarının olduğunu, davacının iş akdinin arka arkaya 3 gün işe gelmediğinden haklı olarak feshedildiğini, davacının işyerinde asgari ücret ile çalıştığını tüm iddiaların gerçek dışı olduğunu, savunarak, davanın reddini istemiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, alınan bilirkişi raporunda I. Alternatif, dosyadaki ücret bordrolarına göre, 4.554,23 TL kıdem tazminatı, 1.288,19 TL fazla çalışma alacağı, 991,20 TL ihbar tazminatı, 87,41 TL genel tatil alacağı, 1.481,31 TL hafta sonu alacağı bulunduğu yıllık izin alacağı bulunmadığı,
II. Alternatif tanık beyanları doğrultusunda 650,00 TL net ücrete göre 7.780,71 TL kıdem tazminatı, 2.200,74 TL fazla çalışma alacağı, 1.693,42 TL ihbar tazminatı, 818,34 TL genel tatil alacağı, 2.530,67 TL hafta sonu alacağı bulunduğunu, yıllık izin alacağının bulunmadığını belirtildiği, mahkemenin bu rapora itibar ettiği belirtilerek, SGK. ve işyeri kayıtları, dinlenen tanık beyanları, ibraz edilen belgeler, bilirkişi hesap ve ek hesap raporları ve tüm dosya kapsamına göre; davacının fazla çalışmalara ilişkin bir kısım alacaklarının ödenmemesi nedeniyle iş akdini haklı olarak kendisinin feshettiği kanaatine varılarak kıdem tazminatı talebinin kabulüne, çalışıldığı ve hak edildiği anlaşılan diğer alacakların ödendiğine dair delil bulunmadığından zamanaşımı itirazı nazara alınarak % 30 indirim yapıldığı belirtilerek bilirkişi raporundaki asgari ücret esas alınarak hesaplanan miktarlara göre, izin ücreti ve ihbar tazminatı dışındaki isteklerin kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı taraflar temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Davacı işçinin ihbar tazminatını hak edip etmediği, taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.
İş sözleşmesi taraflara sürekli olarak borç yükleyen bir özel hukuk sözleşmesi olsa da, taraflardan herhangi birinin iş sözleşmesini bozmak için karşı tarafa yönelttiği irade açıklamasıyla ilişkiyi sona erdirmesi mümkündür.
Fesih hakkı, iş sözleşmesini derhal veya belirli bir sürenin geçmesiyle ortadan kaldırabilme yetkisi veren, bozucu yenilik doğuran ve karşı tarafa yöneltilmesi gereken bir haktır.
Maddede düzenlenen bildirimli fesih, belirsiz süreli iş sözleşmeleri için söz konusudur. Başka bir anlatımla belirli süreli iş sözleşmelerinde fesheden tarafın karşı tarafa bildirimde bulunarak önel tanıması gerekmez.
Fesih bildirimi bir yenilik doğuran hak niteliğini taşıdığından ve karşı tarafın hukuki alanını etkilediğinden, açık ve belirgin biçimde yapılmalıdır. Yine aynı nedenle kural olarak şarta bağlı fesih bildirimi geçerli değildir.
Fesih bildiriminde “fesih” sözcüğünün bulunması gerekmez. Fesih iradesini ortaya koyan ifadelerle eylemli olarak işe devam etmeme hali birleşirse bunun fesih anlamına geldiği kabul edilmelidir. Bazen fesih işverenin olumsuz bir eylemi şeklinde de ortaya çıkabilir. İşçinin işe alınmaması, otomatik geçiş kartına el konulması buna örnek olarak verilebilir. Dairemizce, işverenin tek taraflı olarak ücretsiz izin uygulamasına gitmesi halinde, bunu kabul etmeyen işçi yönünden “işverenin feshi” olarak değerlendirilmektedir.
Mevsimlik ya da vizeli yönünden ise, askı süresinin bitiminde veya mevsim başlangıcında işçinin işe çağırılmaması, Dairemizce işverenin feshi olarak değerlendirilmektedir (Yargıtay 9.HD. 18.4.2006 gün 2006/4823 E, 2006/10605 K.).
Fesih bildiriminin yazılı olarak yapılması, 4857 sayılı İş Kanununun 109. maddesinin bir sonucudur. Ancak yazılı şekil şartı, geçerlilik koşulu olmayıp, ispat şartıdır.
Fesih bildirimi karşı tarafa ulaştığı anda sonuçlarını doğurur. Ulaşma, muhatabın hâkimiyet alanına girdiği andır.
Fesih bildirimi karşı tarafa ulaşması ile sonuçlarını doğurur ve bundan tek taraflı olarak dönülemez.
Bildirim sürelerine ilişkin 4857 sayılı Yasanın 17 nci maddesindeki kurallar nispi emredici niteliktedir. Taraflarca bildirim süreleri ortadan kaldırılamaz ya da azaltılamaz. Ancak, sürelerin sözleşme ile arttırılabileceği Kanunda düzenlenmiştir. Ancak, bildirim önellerinin arttırılabileceği belirtilmekle birlikte, Yasada bir üst sınır öngörülmemiştir. Dairemiz tarafından, üst sınırın hâkim tarafından belirlenmesi ve en fazla ihbar ve kötüniyet tazminatlarının toplamı kadar olması gerektiği kabul edilmektedir (Yargıtay 9.HD. 21.3.2006 gün 2006/109 E. 200 6/7052 K., 14.7.2008 gün 2007/24490 E, 2008/20203 K.).
İhbar tazminatı, belirsiz süreli iş sözleşmesini haklı bir neden olmaksızın ve usulüne uygun bildirim öneli tanımadan fesheden tarafın, karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminattır.
Buna göre, öncelikle iş sözleşmesinin Kanunun 24 ve 25 inci maddelerinde yazılı olan nedenlere dayanmaksızın feshedilmemesi ve 17 nci maddesinde belirtilen şekilde usulüne uygun olarak ihbar öneli tanınmaması halinde ihbar tazminatı ödenmelidir. Yine haklı fesih nedeni bulunmakla birlikte, işçi ya da işverenin 26 ncı maddede öngörülen hak düşürücü süre geçtikten sonra fesih yoluna gitmeleri durumunda, karşı tarafa ihbar tazminatı ödeme yükümlülüğü doğar.
İhbar tazminatı, iş sözleşmesini fesheden tarafın karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminat olması nedeniyle, iş sözleşmesini fesheden tarafın feshi haklı bir nedene dayansa dahi ihbar tazminatına hak kazanması mümkün olmaz.
İşçinin 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesi hükümleri uyarınca emeklilik, muvazzaf askerlik, evlilik gibi nedenlerle iş sözleşmesini feshetmesi durumunda ihbar tazminatı talep hakkı bulunmamaktadır. Anılan fesihlerde işveren de ihbar tazminatı talep edemez.
Yasada ihbar tazminatının miktarı “bildirim süresine ait ücret” olarak belirlenmiştir.
Buna göre ihbar tazminatı, yasadan doğan götürü tazminat olarak nitelendirilebilir. Bu niteliği itibarıyla Borçlar Kanununun 125 inci maddesine göre on yıllık zamanaşımı süresine tabidir.
İşçiye bildirim süresi içinde yeni iş arama izninin kullandırılmamış olması, tanınan ihbar önelinin geçersiz olduğu sonucunu doğurmaz (Yargıtay 9.HD. 1.12.2009 gün 2008/11880 E, 2009/32502 K).
İhbar tazminatının hesabında Kanunun 32 nci maddesinde yazılı olan ücrete ek olarak, işçiye sağlanmış para veya para ile ölçülebilir menfaatler de dikkate alınır. Ücret dışında kalan parasal hakların bir yılda yapılan ödemeler toplamının 365’e bölünmesi suretiyle bir günlük ücrete eklenmesi gereken tutar belirlenir.
Somut olayda, dosya içeriği, müşterek tanık .....’in “Alacağını patronumuz …..’ dan istediği için tartışmışlar bu tartışma sırasında ben yanlarında değildim. Davacı hamurkar olduğu için benden 2 - 3 saat önce işyerine gelir patronumuz ile bu sırada tartışmışlar ben geldikten sonra tekrar tartışmaya başladılar patronumuz davacıya yarın gel hesabını al git seni çalıştırmıyorum dedi.” şeklindeki beyanı dikkate alındığında iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından haksız olarak feshedildiği sonucuna ulaşılmaktadır. Bu durumda ihbar tazminatı isteğinin kabulü gerekirken reddine karar verilmesi isabetsizdir.
3) Taraflar arasında işçiye ödenen aylık ücretin miktarı konusunda da uyuşmazlık bulunmaktadır.
4857 sayılı İş Kanununda 32 nci maddenin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.
Ücret kural olarak dönemsel (periyodik) bir ödemedir.
Kanunun kabul ettiği sınırlar içinde tarafların sözleşme ile tespit ettiği belirli ve sabit aralıklı zaman dilimlerine, dönemlere uyularak ödenmelidir. Yukarıda değinilen Yasa maddesinde bu süre en çok bir ay olarak belirtilmiştir.
İş sözleşmesinin tarafları, asgari ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler.
İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemesi, taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. Böyle bir durumda dahi ücret, Borçlar Kanunun 323 üncü maddesinin ikinci fıkrasına göre tespit edilmelidir. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir.
4857 sayılı Yasanın 8 inci maddesinde, işçi ile işveren arasında yazılı iş sözleşmesi yapılmayan hallerde en geç iki ay içinde işçiye çalışma koşullarını, temel ücret ve varsa eklerini, ücret ödeme zamanını belirten bir belgenin verilmesi zorunlu tutulmuştur.
Aynı yasanın 37 nci maddesinde, işçi ücretlerinin işyerinde ödenmesi ya da banka hesabına yatırılması hallerinde, ücret hesap pusulası türünde bir belgenin işçiye verilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlanmıştır. Usulünce düzenlenmiş olan bu tür belgeler, işçinin ücreti noktasında işverenden sadır olan yazılı delil niteliğindedir. Kişi kendi muvazaasına dayanamayacağından, belgenin muvazaalı biçimde işçinin isteği üzerine verildiği iddiası işverence ileri sürülemez. Ancak böyle bir husus ileri sürülsün ya da sürülmesin, muvazaa olgusu mahkemece resen araştırılmalıdır. (Yargıtay 9.HD. 23.9.2008 gün 2007/27217 E, 2008/24515 K.).
Çalışma belgesinde yer alan bilgilerin gerçek dışı olmasının da yaptırıma bağlanması, belgenin ispat gücünü arttıran bir durumdur.
Kural olarak ücretin miktarı ve ekleri gibi konularda ispat yükü işçidedir. Ancak bu noktada, 4857 sayılı Kanunun 8 inci ve 37 nci maddelerinin, bu konuda işveren açısından bazı yükümlülükler getirdiği de göz ardı edilmemelidir.
Bahsi geçen kurallar, iş sözleşmesinin taraflarının ispat yükümlülüğüne yardımcı olduğu gibi, çalışma yaşamındaki kayıt dışılığı önlenmesi amacına da hizmet etmektedir. Bu yönde belgenin verilmemesi ispat açısından işveren lehine olmakla birlikte, belgenin düzenlenerek işçiye verilmemesi, işçinin ücret, sigorta primi, çalışma koşulları ve benzeri konularda yasal güvencelerini zedeleyebilecek durumdadır.
Çalışma belgesi ile ücret hesap pusulasının düzenlenerek işçiye verilmesi, iş yargısını ağırlıklı olarak meşgul eden, işe giriş tarihi, ücret, ücretin ekleri ve çalışma koşullarının belirlenmesi bakımından da önemli kolaylıklar sağlayacaktır. Bu bakımdan ücretin ispatı noktasında delillerin değerlendirilmesi sırasında, işverence bu konuda belge düzenlenip, düzenlenmediğinin de araştırılması gerekir.
Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir.
Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır.
İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.
Somut olayda, mahkemece verilen kararın gerekçe kısmında davacı işçinin aylık ücretinin 650 YTL. net olduğu ve bordrolara göre asgari ücret olduğu ihtimaline göre iki seçenekli olarak yapılan bilirkişi hesaplamasından aylık ücretin 650 YTL. net olduğunun esas alındığı belirtilmiştir.
Buna rağmen 650 YTL. net esas alınan hesaplamaya göre değil, asgari ücrete göre hesaplanan miktarlar hüküm kurulması hatalıdır.
4) Davalının temyizi bakımından:
19.01.2009 tarihli ilk bilirkişi raporunda davacı işçinin Ramazan ayı içerisinde yaptığı fazla çalışmalar 132 saat olarak belirlenmesine rağmen 100 saat üzerinden toplam 1.347,15.YTL. fazla çalışma ücreti hesaplanmıştır.
Davacı bu hesaplamaya itiraz etmemiştir. Davalı vekilinin itirazı üzerine alınan 25.05.2009 tarihli ek raporda ise 132 saat üzerinden ıslahtan sonraki zamanaşımı dikkate alınarak 1.288,19.YTL. fazla çalışma ücreti belirlenmiştir.
Davacı ilk bilirkişi raporundaki hesaplamaya itiraz etmemiş olmakla davalı yararına usulü müktesep hak doğmuştur.
Mahkemece Ramazan ayı fazla çalışmalarının 100 saat olarak hesaplanarak belirlenmesi gerekirken, usulü müktesep hak ilkeleri dikkate alınmadan, 132 saat olarak hesaplanan ek rapora göre fazla çalışma ücreti isteğinin hüküm altına alınması da hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 12.04.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. (¤¤)