(4857 S. K. m. 18, 19, 20) (9 HD 24.09.2007 T. 2007/13994 E. 2007/27720 K.) (9 HD 23.01.2007 T. 2006/28041 E. 2007/361 K.)
Dava: Davacı, iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan feshedildiğini belirterek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.
Mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi B. K. tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Yargıtay Kararı
Davacı vekili davacının, davalı işverene ait Ankara Bölgesinde tıbbi tanıtım temsilcisi olarak görev yaptığını, iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan feshedildiğini belirterek, feshin geçersizliğine ve davacı işçinin işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı işveren vekili, iş sözleşmesinin performans düşüklüğü nedeni ile feshedildiğini, uyarılmasına rağmen satış değerlerini arttıramadığını, feshin geçerli nedene dayandığını, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
Mahkemece, davacıya başlangıçta kendisinden nasıl bir performans beklendiği konusunda yazılı bir belge imzalatılmadığı kabul edilmekle birlikte, ilaç şirketlerinin yaptığı işin ve burada çalışan satış temsilcilerinin yaptıkları işlerin niteliği itibariyle çalışanlardan belli bir performans bekledikleri, şirketin varlığının ve karlılığının bu performansa bağlı olduğu bilinen, beklenen bir gerçeklik olduğu, davacıya çalışma süreci içinde birçok kez, kendisinden beklenen ve istenen verimlilik ve performansı bildirildiği, buna ilişkin raporların kendisine sunulduğu ve uyarıldığı, ne var ki bütün bunlara karşın davacı, davalı şirketin istediği verimliliği sağlayamadığı, savunması alınmış olmasına rağmen istenen seviyeye gelemediği, davalı işverenin sözleşmeyi feshetmesinin haklı nedene dayandığı, öte yandan, her ne kadar fesih gerekçesinde belirtilmese de davacının görüşme yapmadığı halde doktor ve hastanelerle görüşme yaptığına ilişkin rapor düzenlemesi de davalı şirket açısından güveni zedeleyici ve sözleşmenin feshinde geçerli sebep olarak dayanılacak diğer bir etken olduğu gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.
4857 İş Kanununun 19uncu maddesine göre: Hakkındaki iddialara karşı savunmasını almadan bir işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesi, o işçinin davranışına veya verimi ile ilgili nedenlerle feshedilemez. Bu hükümle, işçinin savunmasının alınması, işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle iş sözleşmesinin feshi için bir şart olarak öngörülmüş ve salt işçinin savunmamasının alınmamasının tek başına, süreli feshin geçersizliği sonucunu doğuracağı ifade edilmiştir. İşverene savunma alma yükümlülüğünü, sadece iş sözleşmesinin feshinden önce yüklemektedir.
Kanunu'nun 19. maddesi uyarınca aynı yasanın 18. maddesi kapsamında kalan işçinin iş sözleşmesinin geçerli nedenle feshetmek isteyen işveren, fesih bildirimini yazılı olarak yapmak ve fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde belirtmek zorundadır. İşveren, fesih bildiriminde gösterdiği fesih sebebi ile bağlıdır. İşe iade davasındaki savunmasında ilaveten başka bir sebep ileri süremeyeceği gibi bu sebepten farklı bir sebebe de dayanamaz.
4857 sayılı İş Kanununun 18nci maddesinin 1. fıkrasına göre, işveren, iş sözleşmesini işçinin davranışlarından kaynaklanan nedenlerle geçerli olarak feshedebilir. İş Kanununun gerekçesinde hangi hallerin işçinin yetersizliği nedeniyle geçerli fesih hakkı bahşedeceği örnek kabilinden sayılmış olup bunlar; ortalama olarak benzer işi görenlerden daha az verimli çalışma; gösterdiği niteliklerden beklenenden daha düşük performansa sahip olma, işe yoğunlaşmasının giderek azalması; işe yatkın olmama; öğrenme ve kendini yetiştirme yetersizliği; sık sık hastalanma; çalışamaz duruma getirmemekle birlikte işini gerektiği şekilde yapmasını devamlı olarak etkileyen hastalık, uyum yetersizliği, işyerinden kaynaklanan sebeplerle yapılacak fesihlerde emeklilik yaşına gelmiş olma hallerdir. Kanunun gerekçelerinde ifade olunan yetersizlikten kaynaklanan sebepler dışında, işçiyle yapılan iş sözleşmesi, işyeri personel yönetmeliği, kurumsal çalışma ilkeleri veya işyerine özgü performans değerlendirme kriterlerinde yer alan işçinin verimliği ile ilgili beklentilerin karşılanamaması halinde de geçerli sebeple fesih uygulanabilir.
Performans, en basit tanımıyla verimliliğin ölçülmesidir. İşçinin iş sürecinde harcadığı ve işin üretimine kattığı emeğin kalitesi ve düzeyi, işçinin performansını oluşturur. Birim zamanda işçinin harcadığı emeğin sonucu olan üretimin düzeyi ise işçinin verimliliğini gösterir. Başka bir anlatımla performans, iş sürecinde yer alan emeğin bir boyutu, verimlilik ise birim zamanda harcanan emeğin sonucudur. Buna göre performansı yüksek olan işçinin verimlilik düzeyinin de yüksek olması beklenir.
İşçinin performans ve verimlilik sonuçlarının geçerli bir nedene dayanak olabilmesi için objektif ölçütlerin belirlenmesi zorunludur. Performans ve verimlilik standartları işyerine özgü olmalıdır. Objektiflik ölçütü o işyerinde aynı işi yapanların aynı kurallara bağlı olması şeklinde uygulanmalıdır. Performans ve verimlilik standartları gerçekçi ve makul olmalıdır. Performans ve verimlilik sonuçlarına dayalı geçerli bir nedenin varlığı için süreklilik gösteren düşük veya düşme eğilimli sonuçlar olmalıdır. Koşullara göre değişen, süreklilik göstermeyen sonuçlar geçerli neden için yeterli kabul edilmeyebilir. Ayrıca performans ve verimliliğin yükseltilmesine dönük hedeflere ulaşılamaması tek başına geçerli neden olmamalıdır. İşçinin kapasitesi yüksek hedefler için yeterli ise ancak işçi bu hedefler için gereken gayreti göstermiyorsa geçerli neden söz konusu olabilir. (08.04.2008 gün ve 2007/27829 Esas, 2008/7831 Karar sayılı ilamımız)
Diğer taraftan, performans değerlendirilmesinde objektif olabilmek ve geçerli nedeni kabul edebilmek için, performans değerlendirme kriterleri önceden saptanmalı, işçiye tebliğ edilmeli, işin gerektirdiği bilgi, beceri, deneyim gibi yetkinlikler, işyerine uygun davranışlar ve çalışandan gerçekleştirmesi beklenen iş ve kişisel gelişim hedeflerinde bu kriterler esas alınmalıdır. Çalışanlara, ulaşmak için yapılması gerekenleri kontrol etme yetkisinde ve görev tanımı içinde olmadıkları hedef ve standartlar vermenin hiçbir yararı yoktur. Çalışanın görev tanımı içinde kalmayan ve kendisinden kaynaklanmayan, özellikle dış etkenlere bağlı kriterler dikkate alınmamalıdır. Bir başka anlatımla, çalışanın niteliği, davranışları ve sonuçta ulaştığı hedef önemli olmaktadır. Bu kriterler çalışanın görev tanımına, verimine, işverenin kurumsal ilkelerine, uyulması gereken işyeri kurallarına uygun olarak objektif ve somut olarak ortaya konmalı ve buna yönelik performans değerlendirme formları hazırlanmalıdır. İşyerine özgü çalışanların performansının değerlendirileceği, Performans Değerlendirme Sistemi geliştirilmeli ve uygulanmalıdır. (Dairemizin 24.09.2007 gün ve 2007/13994 Esas, 2007/27720 Karar sayılı ilamı).
Dairemiz özellikle tıbbi tanıtım temsilcilerinin, dış etkenlere bağlı satış değerlerinden sorumlu tutulamayacaklarına birçok kararında yer vermiştir. (23.01.2007gün ve 2006/28041 E, 2007/361 K). Zira ilaç tanıtımı yapan temsilcisinin performansını belirleyen satış değerleri, doktorun yazması, hastane ve eczanenin talep etmesine bağlı tutulmaktadır. Burada satış değerlerini, temsilci dışındaki etkenler belirlemektedir. Kaldı ki, tıbbi tanıtım temsilcisinin satış görevi bulunmamaktadır.
Dosya içeriğine göre tıbbi tanıtım temsilcisi olan ve görevleri arasında satım olmayan davacının iş sözleşmesi davalı işveren tarafından 19.03.2008 tarihinde yapılan yazılı bildirimle bugüne kadarki çalışmalarında görevinin gerektirdiği ve kendisinden beklenen yeterlilik ve performansa sahip olmadığının tespit edildiği gerekçesi ile 4857 sayılı İş Kanununun 17 ve 18. maddeleri uyarınca feshedilmiştir. Davacıya çalıştığı dönemde, görüşme yapmadığı halde doktor ve hastanelerle görüşme yaptığına ilişkin rapor düzenlemesi nedeni ile 2005 yılında, satış hedeflerini tutturmaması nedeni ile Eylül 2006 ve Kasım 2007 aylarında savunmasının alınarak ihtar verildiği, davacının bu ihtarlardan önce alınan savunmasında hedeflerin bölge ve diğer zorluklar nedeni ile düşük kaldığını beyan ettiği, son olarak 06.12.2007 tarihli ihtardan sonra fesih tarihine kadar bir savunma alınmadığı anlaşılmaktadır. Somut uyuşmazlıkta, en son ihtar verildiği tarihten fesih tarihine kadarki süreçte davacının performansı ile ilgili bir değerlendirme, ihtar sunulmadığı gibi savunması da alınamamıştır. Öncelikle davacının iş sözleşmesi verimi ile ilgili olarak kıdem ve ihbar tazminatı ödenerek feshedilmiş olup, fesihten önce 4857 sayılı İş Kanununun 19. maddesi uyarınca savunması alınmadığından, gerçekleştirilen fesih salt bu nedenle geçerli nedene dayanmamaktadır. İkinci olarak, ilaç tanıtım temsilcisi olan davacının görev tanımı içinde kalmayan ve özellikle dış etkenlere bağlı olan kriterlere göre performansının yapılması doğru değildir. Performans değerlendirmesi objektif ve ölçülebilir değildir. Gerçekleştirilen fesih bu nedenle de geçersizdir. Diğer taraftan, davalı işveren fesih bildiriminde görüşme yapmadığı halde doktor ve hastanelerle görüşme yaptığına ilişkin rapor düzenlemesi nedenine dayanmamıştır. Davacının bu eylemi fesihten yaklaşık 2 yıl önce belirlenmiş ve karşılığında disiplin cezası uygulanmıştır. Fesih nedeni yapılmadığı halde, fesih sebebi değiştirilecek şekilde değerlendirilmesi de hatalıdır. Davalı işverenin fesih işlemi geçerli nedene dayanmadığından davanın kabulü gerekir.
4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
Hüküm: Yukarda açıklanan gerekçe ile;
1. Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2. Feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının İŞE İADESİNE,
3. Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının davacının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının 4 aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,
4. Davacı işçinin işe iadesi için işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalıdan tahsilinin GEREKTİĞİNE,
5. Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,
6. Davacının yapmış olduğu 60.00 TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,
7. Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 575- TL ücreti vekaletin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
8. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgilisine iadesine,
Kesin olarak 02.11.2009 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy