(1475 S. K. m. 14) (4857 S. K. m. 17, 34, 41, 57) (818 S. K. m. 117, 325) (9. HD 16.06.2008 T. 2007/16098 E. 2008/15750 K.)
Dava: Davacı, kıdem, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, ücret farkı, maddi tazminat alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi Ş.K. tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının tüm davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Davacı işçi belirli süreli iş sözleşmesinin haklı bir neden olmadan işveren tarafından süresinden evvel feshedildiğini belirterek bakiye süre ücret alacağının hüküm altına alınmasını istemiştir.
Mahkemece istek hüküm altına alınmıştır.
Karar taraflarca temyiz edilmiştir.
Taraflar arasındaki uyuşmazlık, belirli süreli iş sözleşmesinin süresinden önce feshi halinde işverence ödenmesi gereken kalan süreye ait ücret konusunda toplanmaktadır.
Borçlar Kanununun 325. maddesinde, İş sahibi işi kabulde temerrüt ederse, işçi taahhüt ettiği işi yapmaya mecbur olmaksızın mukaveledeki ücreti isteyebilir şeklinde kurala yer verilerek işçinin kalan süre ücretini talep hakkı olduğu belirlenmiştir. Bakiye süre ücretinin istenebilmesi için iş sözleşmesi, işverence feshedilmiş olmalıdır. Öte yandan, iş sözleşmesinin feshinin haklı bir nedene dayanmaması gerekir, işverenin feshi, 4857 sayılı İş Kanununun 25. maddesinin ilk bendinde yazılı olan sağlık sebeplerine, ikinci bentte sözü edilen ahlak ve iyiniyet kuralları ile benzerlerine uymayan hallere ve üçüncü bentte öngörülen zorlayıcı sebeplere dayanması durumunda işçiye sözleşmenin kalan süresine ait ücretler bakımından talep hakkı doğmaz.
4773 sayılı yasanın yürürlüğe girdiği 15.3.2003 tarihi sonrasında İş Hukukunda geçerli fesih kavramı da yerini almıştır. Her ne kadar anılan fesih, gerek 4773 sayılı yasa ve gerek 4857 sayılı İş Kanununda belirsiz süreli iş sözleşmeleri için öngörülmüş olsa da, belirli süreli iş sözleşmesi bakımından da geçerli nedenin sonuçlarının tartışılması gerekir. Geçerli neden ister, işletmenin ve işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklansın ya da işçinin yeterliliği ve davranışlarına dayansın belirli süreli iş sözleşmesinin süresinden önce işverence feshi için gerekçe oluşturmamalıdır. Gerçekten, belirli süreli iş sözleşmesi düzenleyerek taraflar fesih iradelerini sürenin sonuna kadar askıya almış sayılmalıdır. Bu itibarla geçerli nedenlerin varlığına rağmen belirli süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçinin iş sözleşmesi süresinden önce haklı bir neden olmaksızın feshedildiğinde kalan süreye ait ücretinin ödenmesi gerekir.
Belirli süreli iş sözleşmesinde, feshin Borçlar Kanunun 117. maddesinde sözü edilen ifa imkânsızlığına dayanması halinde bakiye süre ücreti ödenmesi gerekmez.
İfa imkânsızlığı; edimin içeriği değişmeksizin borcun aynen yerine getirilmesinin olanaksız hale gelmesi olarak açıklanabilir.
İşçinin iş görme edimini ifa edememesi, işverenin temerrüdünden kaynaklanmaktadır. O halde sanki sözleşme devam ediyormuş gibi kalan süreye ait ücret ve diğer hakların ödemesi gerekecektir. İş Hukukunda ücret kural olarak çalışma karşılığı ödenir. Aksinin kanunda öngörülmesi ya da taraflarca açık biçimde kararlaştırılması gerekir.
O halde bakiye süre ücreti için 4857 sayılı İş Kanununun 34. maddesinde öngörülen özel faizin uygulanması söz konusu olmaz. Çünkü eylemli çalışmanın karşılığı değildir. Sosyal Sigortalar Kurumuna bakiye süre ücreti içinden bakiye süreye dair pirim ödemesi de gerekmez.
Borçlar Kanunun 325. maddesine göre, işçinin, sözleşme kapsamındaki işi yapmaması sebebiyle tasarruf ettiği miktar ile diğer bir işten elde ettiği gelirleri veya kazanmaktan kasten feragat ettiği şeyler kalan süreye ait ücretler toplamından indirilmelidir. Bu konuda gerekli araştırmaya gidilmeli, işçinin sözleşmenin feshinden sonraki dönem içinde başka bir işten gelir elde edip etmediği, ya da iş arayıp aramadığı araştırılarak sonuca gidilmelidir.
İşçiye belirli süreli iş sözleşmesinin varlığına rağmen ihbar tazminatı ödenmişse, bu tutarın, bakiye süre ücretinden hak kazanılan miktardan indirilmesi gerekir. Daha açık bir ifadeyle mahsup işlemi, bakiye süre ücretinden gerekli indirimler yapıldıktan soma kalan tutar üzerinden gerçekleştirilmelidir (Yargıtay 9.HD. 16.6.2008 gün 2007/16098 E, 2008/15750 K.).
Somut olayda davalı işyerinde fizyoterapist olarak çalışan davacı iş akdinin 21.10.2005 tarihinde feshedilmesinden sonra 9.12.2005 tarihinde başka bir işyerinde yine fizyoterapist olarak çalışmaya başlamıştır. Bilirkişi tarafından iş akdinin sona ermesinden sonra aynı nitelikte bir işyerine girerek çalıştığı belirtilerek sözleşmesinin sona ereceği 9.7.2006 tarihine kadar olan süre için yeni girdiği işyerince ödendiği belirtilen toplam 2544 TL hesaplanan bakiye süre ücretinden mahsup edilmiştir. Raporda davacıya ait ücret bordrolarında ücretinin asgari ücret gösterildiği ancak yaptığı işin uzmanlık gerektiren bir iş olması ve tanık beyanlarının dikkate alınarak asgari ücretle çalışmasının olağan hayatın akışına uymadığı gerekçesiyle aylık net 1375 TL ücret aldığı kabul edilerek bakiye süre ücret alacağı hesaplanmış, ancak davalı işyerinden ayrıldıktan sonra yine fizyoterapist olarak çalıştığı ikinci işyerinde de asgari ücret üzerinden çalıştığı kabul edilerek mahsup yapılmıştır. Davacının davalı işyerinde kayıtlardaki ücretle çalışmayıp daha yüksek ücretle çalıştığı kabul edilmesine rağmen aynı nitelikte çalıştığı ikinci işyerinde ki ücretin asgari ücret olarak mahsubu hatalıdır. Öncelikle yeni girdiği işyerindeki aldığı ücrete ilişkin ücret ve SSK dönem bordroları getirtilmeli gerekirse emsal ücret araştırması yapılarak yeni girdiği işyerinde aldığı ücret tespit edilerek sonucuna göre mahsup işlemi yapılmalıdır. Yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.
Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 04.11.2010 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy