(818 S. K. m. 158, 355) (15. HD. 18.03.2008 T. 2007/2159 E. 2008/1743 K.)
Dava ve Karar: Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki taraf vekillerince istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
Asıl dava eser sözleşmesinden kaynaklanmış olup kalan iş bedelinin, karşı dava ise cezai şart alacağının tahsili istemlerine ilişkindir. Mahkemece asıl davanın kabulüne, karşı davanın kısmen kabulüne dair verilen karar taraf vekillerince temyiz edilmiştir.
1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle davacı-karşı davalı yüklenici 27.01.2009 tarihli dilekçesiyle bilirkişi kurulu ek raporuyla belirlenen alacağından 40.421,04 TL cezai şartı mahsup ederek talebini ıslah etmiş ve ıslah dilekçesinde fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmamış bulunmasına göre davalı-karşı davacının tüm temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.
2- Davacı-karşı davalının temyiz itirazlarına gelince;
Sözleşmenin 7. maddesinde yüklenici taahhüt edilen işin tamamını 23.12.2005 tarihine kadar tamamlamadığı takdirde günlük 1.666,20 YTL ceza uygulanacaktır denilmek suretiyle gecikme halinde yüklenici aleyhine cezai şart kararlaştırılmıştır. Sözleşmede fesih halinde dahi cezanın istenebileceğine dair hüküm bulunmamaktadır. Kararlaştırılan ceza Borçlar Kanunu'nun 158/11. maddesinde tanımlanan ifaya ekli ceza olup, sözleşmenin varlığını sürdürdüğü sürece istenebileceğinden feshi halinde talep edilmesi mümkün değildir (Dairemizin 18.03.2008 gün 2007/2159 Esas 2008/1743 Karar sayılı ilâmı ile benzer içtihatları). Davalı-karşı davacı iş sahibince sözleşme 26.02.2006 tarihinde feshedilmiştir.
Bu durumda iş sahibinin cezai şart isteme olanağı kalmadığından karşı davanın reddi yerine yanlış değerlendirme sonucu kısmen kabulü doğru olmamış, kararın bozulması uygun bulunmuştur.
Sonuç: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davalı-karşı davacının tüm temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca davacı-karşı davalının temyiz itirazlarının kabulüyle hükmün davacı-karşı davalı yararına BOZULMASINA, aşağıda yazılı bakiye 49,00 TL temyiz ilam harcının temyiz eden davalı-k. davacı Köylere Hizmet Götürme Birliği'nden alınmasına, fazla alınan temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacı-k. davalı A. M. U.'a geri verilmesine, 29.09.2010 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy