(1086 S. K. m. 435) (4857 S. K. m. 2, 3, 21, 22, 24, 25, 32, 34) (2821 S. K. m. 31) (818 S. K. m. 126) (YHGK. 14.11.2001 T. 2001/9-711 E. 2001/820 K.) (YHGK. 16.12.2008 T. 2007/26179 E. 2008/33761 K.) (YHGK. 10.10.2008 T. 2007/27615 E. 2008/26209 K.)
Dava: Davacı, kıdem tazminatı, yıllık izin ücreti, prim alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm duruşmalı olarak davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş ise de; HUMK. nun 435.maddesi gereğince duruşma isteğinin süreden reddine ve incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verilmiş olmakla Tetkik Hakimi İ. P. tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi. Gereği konuşulup düşünüldü
Karar: A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı, davalı şirketin asıl işveren olduğunu ve dava dışı Önermak Mak.End.İm.Mon.Taah.İnş.Tic.Ltd. Şti'nin taşeronu olduğu merkez ve çeşitli şantiyelerinde 16.01.2000 tarihinden itibaren ücret+prim karşılığı İş Yasasına tabi çalıştığını,iş akdinin 17.01.2005 tarihinde feshedildiğini, ödenmeyen alacakları için alt işveren Önermak Mak.End.İm.Mon.Taah.İnş.Tic.Ltd. Şti'ne 14.09.2005 tarihli noterlik ihtarnamesi keşide edildiğini,ihtarnameye rağmen ödeme yapılmaması üzerine alt işveren aleyhine Ankara 7.İş Mahkemesinin 2005/1059 sayılı dosyasında dava ikame edildiğini ve yargılama neticesinde 3.952,82 YTL. kıdem tazminatı,15.000,00 YTL. prim ve 2.500,00 YTL. yıllık izin ücreti alacağına hükmedildiğini, davacının bu alacağından davalı şirketin de 4857 sayılı yasanın 2.maddesi gereğince asıl işveren olarak sorumlu olduğunu, davalı ile alt işveren Önermak şirketlerinin aynı adreste faaliyet gösterdiklerini, yine davacının çalıştığı tüm şantiyelerde asıl işverenin davalı şirket olduğunu, alt işveren Önermak Şirketinin büyük bir ödeme güçlüğü içinde bulunduğunu ve davacının alacaklarının tahsil imkanı kalmadığını ileri sürerek kıdem tazminatı, prim alacağı, yıllık izin ücreti alacaklarının tahsilini istemiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı, davalı şirketin Koza Sok.No:22 GOP/ANK. adresinde faaliyet gösterdiğini, aynı zamanda davacının bir dönem işvereni olan dava dışı Önermak Ltd.Şti.nin halen kiracı olarak kullandığı Osmaniye köyü Sincan Ankara adresinde kurulu 8734 m2 miktarlı taşınmazın ve bu taşınmaz üzerinde bulunan fabrikanın maliki ve kiralayanı olduğunu, Önermak Ltd.Şti.nin bu fabrikayı davalı şirketten 2000 yılında kiraladığını ve halen bu fabrikada faaliyetine devam ettiğini, dava dışı Önermak şirketinin adresinin Birlik Mah.50.Sok.3/4 Çankaya-Ankara olduğunu, davalı şirketin taşeron olarak aldığı bazı işleri, aynı zamanda kiracısı olan Önermak şirketi ile anlaşmak suretiyle ve anahtar teslim usulüne göre bu şirkete devrettiğini,davacının Önermak Ltd.Şti.ne karşı ikame ettiği davada davanın kabulüne karar verilip bu kararın kesinleştiğini, davacının Önermak işçisi olarak çalıştığın iddia ettiği işlerde davalı şirketin bizzat işçi çalıştırmadığını ve işin yapımına fiilen iştirak etmediğini,bu nedenle bu iki şirket arasında davacıya karşı asıl işveren-alt işveren ilişkisi bulunmadığını, davacının Ankara 7.Mahkemesinden aldığı kararın tahsili için Önermak Ltd.Şti.aleyhine hiçbir girişimde bulunmadığını, oysa adı geçen şirketin mali durumunun gayet iyi olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, davacının davalıya ait işyerinde 16/01/2000-15/01/2005 tarihleri arasında çalıştığı, S.S.K. kayıtlarında davacı adına davalı şirketten hizmet bildirimi yapılmadığı, davacı adına Önermak Ltd.Şti'nden 16.01.2004 tarihinde işe girişinin bildirildiği, davacının SSK. emeklisi olduğu, davalı Akın ısı Mak. San. Tic. A. Ş . ile Önermak Makine İnşaat ve Tic.Ltd.Şti. arasında akdedilen taahhüt sözleşmelerinde Önermak Ltd. Şti. nin davalı Ak ısı Mak.San.Tic.A.Ş.ile Önermak Makine İnşaat ve Tic. Ltd. Şti. tarafından taahhüt edilen işlerin,Çelik Konstrüksiyon için malzeme temini ve montajı işlerini anahtar teslimi işlerini yüklendiği, bu durumda talep edilen alacaklardan her iki şirketinde sorumlu olacağı, davacının iş akdi,davacının alt işvereni tarafından haklı bir neden bulunmaksızın feshedilmiş olup fesih ile birlikte davacıya ihbar ve kıdem tazminatı alacağına mahsuben 7.680,00 TL.ödendiği, buna göre söz konusu ödemenin öncelikli olarak ihbar tazminatından mahsup edilmek suretiyle davacıya bakiye kıdem tazminatının ödenmesi gerekeceği, prim alacağının olduğu gerekçesi ile isteklerin kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı davalı temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1) Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık, davacı işçini işvereni durumunda olan dava dışı Önermak Mak.End.İm.Mon.Taah.İnş.Tic.Ltd. Şti. ile davalı şirket arasında asıl-alt işveren ilişkisi olup olmadığı, işçilik alacaklarından abıl işveren olarak davalı şirketin sorumlu olup olmadığı konusunda toplanmaktadır.
4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinde, işveren bir iş sözleşmesine dayanarak işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişi ya da tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlar olarak açıklanmıştır. O halde asıl işveren alt işveren ilişkisinden söz edilebilmesi için öncelikle mal veya hizmetin üretildiği işyeri bulunan bir işverenin ve aynı işyerinde iş alan ikinci bir işverenin varlığı gerekir ki asıl işveren alt işveren ilişkisinden söz edilebilsin. Alt işverenin başlangıçta bir işyerinin olması şart değildir. Alt işveren, işveren sıfatını ilk defa asıl işverenden aldığı iş ve bu işin görüldüğü işyeri nedeniyle kazanmış olabilir.
Asıl işverene ait işyerinde yürütülmekte olan mal veya hizmet üretimine ait yardımcı bir işin alt işverene bırakılması nedeniyle, alt işveren açısından bağımsız bir işyerinden söz edilip edilemeyeceği sorunu öncelikle çözümlenmelidir. Zira asıl işveren veya alt işverenin değişmesinin işyeri devri niteliğinde olup olmadığının tespiti için işyeri kavramının bu noktada açıklığa kavuşturulması gerekir.
Soruna 2821 sayılı Sendikalar Kanunu açısından baktığımızda, asıl işin tabi bulunduğu iş kolunun yardımcı iş için de geçerli olduğunu söylemek gerekirse de 4857 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinin açık hükmü karşısında, işin alt işverene bırakıldığı durumların bundan ayrık tutulması gerekir. Gerçekten, 4857 sayılı Yasanın 2/III maddesinde, İşyeri, işyerine bağlı yerler, eklentiler ve araçlar ile oluşturulan iş organizasyonu kapsamında bir bütündür şeklinde Sendikalar Kanunu ile örtüşen ana kurala yer verildiği halde, sonraki bentlerde asıl işveren alt işveren ilişkisi düzenlenmiş, bir anlamda yardımcı işin alt işverene bırakılması ile ayrık bir durum öngörülmüştür. Daha sonra da, aynı yasanın 3 üncü maddesinde Alt işveren, bu sıfatla mal veya hizmet üretimi için meydana getirdiği kendi işyeri için birinci fıkra hükmüne göre bildirim yapmakla yükümlüdür şeklinde kurala yer verilerek sorun açık biçimde çözümlemiş ve alt işveren işyerinin asıl işverene ait işyerinden bağımsız olduğu ortaya konulmuştur. Belirtilen çözüm şekli alt işverenlik kurumunun niteliğine de uygun düşmektedir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 4857 sayılı Yasanın yürürlüğe girmesinden önce de alt işverenin işyerinin, asıl işverene ait işyerinden bağımsız olduğu sonucuna varmıştır (Yargıtay HGK. 6.6.2001 gün 2001/ 9-711 E, 2001/ 820 K).
Somut olayda, davacı, davalı şirketin taşeronu olan dava dışı Önermak Mak. End. İm. Mon. Taah. İnş. Tic. Ltd. Şti. işçisi olduğunu, Önermak Mak. End. İm. Mon. Taah. İnş. Tic. Ltd. Şti'nin davalı şirketin taşeronu olduğunu, davalı şirketin üst işveren olarak işçilik alacaklarından sorumlu olduğunu iddia etmiştir.
Dosyadaki belgelerden, özellikle davacının Ankara 7. İş Mahkemesinin 2005/1059 E. No.lu dosyasındaki 30.01.2006 havale tarihli cevaba cevap dilekçesinden davacının çalıştığı dönem içinde Önermak Mak.End.İm.Mon.Taah.İnş.Tic.Ltd. Şt.'nin davalı şirket dışında başka şirketlerin işlerini de yaptığı anlaşılmaktadır.
Bu nedenle davacının işvereni olan Önermak Mak.End.İm.Mon.Taah.İnş.Tic.Ltd. Şt.'nin davalı şirket nezdindeki taşeron olarak iş yaptığı süreler saptanarak davacının Önermak Mak.End.İm.Mon.Taah.İnş.Tic.Ltd.Şti.'de davalı şirkete ait işlerde çalışıp çalışmadığı, çalışmış ise süreleri araştırılıp tereddüde yer vermeyecek şekilde tespit edildikten sonra davalı şirketin işçilik alacaklarından sorumlu olup olmadığı tartışılarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ve yetersiz gerekçe ile yazılı şekilde hüküm kurulması hatalıdır.
2) Taraflar arasında prim ödetilmesi yönünden uyuşmazlık bulunmaktadır.
4857 sayılı İş Kanununun 32 nci maddesinin ilk fıkrasına göre, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır. Yasada ücretin eklerinin neler olduğu müstakilen düzenlenmemiş olmakla birlikte, değinilen maddenin ikinci fıkrasındaki
banka hesabına yatırılacak ücret, prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkakının.. ibaresi gereğince, ücretin yanı sıra prim, ikramiye ve bu nitelikteki her türlü ödemelerin banka hesabına yatırılması öngörüldüğünden, prim ve ikramiye ücretin eki olarak İş Kanununda ifadesini bulmuştur.
Prim, işçinin mal veya hizmet üretiminde daha istekli hale gelmesi ve başarısının artması için işverence ödül niteliğinde verilen ek ödemeler şeklinde tanımlanabilir. Prim ödemesinden amaç, işçinin dava verimli bir şekilde çalışmaya özendirilmesidir. Pirimin kişiye özgü olması sebebiyle ikramiyeden farklı olarak prim ödemelerinin genel bir nitelik taşıması gerekmez. Bununla birlikte, işveren tarafından ayrımı haklı kılan geçerli nedenler olmadığı sürece pirim uygulaması yönünden de işverenin eşit davranma borcu söz konusudur.
İşçinin prime hak kazanması için işyerinde pirim ödemesini gerektiren dönemin sonuna kadar çalışmış olması gerekmez. İşyerinde çalışılan süreyle sınırlı olmak üzere işçinin prim talep hakkı vardır.
Prim uygulaması, bireysel ya da toplu iş sözleşmeleri ile de kararlaştırılabilir. İş sözleşmesinde kararlaştırılmamış olsa dahi, işverence tek taraflı olarak düzenli şekilde yapılan prim ödemesi işyeri şartı niteliğindedir. Her durumda uygulamanın tek taraflı olarak işverence ortadan kaldırılması ya da azaltılması doğru değildir. Prim uygulaması yönünden işçi aleyhine çalışma koşullarında değişiklik, 4857 sayılı Yasanın 22 nci maddesi kapsamında gerçekleştirilmelidir (Yargıtay 9. HD. 22.1.2009 gün 2007/34717 E, 2009/638 K.). Toplu iş sözleşmesi ile öngörülen pirimler yönünden değişiklik ise, işçinin bireysel feragati ile dahi geçerli değildir. Toplu iş sözleşmesini imzalamaya yetkili olan kişilerce bu yönde yapılabilecek değişiklik, ancak ileriye dönük olarak hüküm ifade eder.
İşçinin işe iade kararı üzerine çalıştırılmadığı dört aya kadar boşta geçen süreye ait yasada geçen diğer haklar kavramına primler de dahildir. Başka bir anlatımla işçinin 4857 sayılı Yasanın 21 inci maddesinin üçüncü fıkrasında sözü edilen çalışmadığı en çok 4 aya kadar süre için bu dönemde çalışıyormuş gibi prim talep hakkı vardır. Hesaplama işçinin çalıştığı sıradaki ortalama mal veya hizmet üretimi verilerine göre yapılabilir.
Asıl işveren alt işveren ilişkisinde işçinin ödenmeyen pirim alacaklarından her iki işveren birlikte sorumludur. Yine, geçici iş ilişkisinde işçiye ödenmeyen primlerden ödünç alan ve ödünç veren işverenler birlikte sorumlu tutulmalıdır(Yargıtay 9.HD. 16.12.2008 gün 2007/26179 E, 2008/33761 K).
Primlerin gününde ödenmemesi halinde işçinin 4857 sayılı Yasanın 24/II-e maddesi uyarınca iş sözleşmesini haklı olarak feshetmesi mümkündür. Prim ödemelerinin yirmi gün ve daha fazla süreyle ödenmemiş olması halinde, işçinin aynı Yasanın 34 üncü maddesine göre iş görmekten kaçınma hakkı vardır.
2821 sayılı Sendikalar Kanununun 31 inci maddesinin üçüncü fıkrası gereğince, işverenin işçiler arasında sendikal nedenle prim ödemeleri konusunda bir ayrıma gitmesi yasaklanmış olup, aksine uygulama diğer yasal koşulların da varlığı halinde sendikal tazminatı gerektirir(Yargıtay 9. HD. 2.2.2009 gün 2008/10999 E, 2009/1019 K.).
Primlerin ödendiğini ispat yükü işverene aittir. 4857 sayılı Kanunun 5754 sayılı Yasayla değişik 32 nci maddesine göre, belli bazı işyerleri bakımından prim ödemeleri işçi adına açılan banka hesabına yatırarak gerçekleştirilmelidir (Yargıtay 9. HD. 5.2.2009 gün 2007/34175 E, 2009/1681 K.).
Prim ödeme günü taraflarca açıkça kararlaştırılmamışsa Borçlar Kanunun 101 inci maddesi uyarınca temerrüt için işçinin ihtarına gerek vardır.
Prim uygulaması bireysel iş sözleşmesinden veya işyeri uygulamalarından doğmaktaysa, gününde ödenmeyen pirimler için 4857 sayılı Yasanın 34 üncü maddesinde öngörülen bankalarca mevduata uygulanan en yüksek faiz uygulanmalıdır. 1475 sayılı Yasa döneminde doğan prim alacakları bakımından temerrüt tarihinden 4857 sayılı İş Kanununun yürürlüğe girdiği 10.6.2003 tarihine kadar yasal faize, bu tarihten sonrası için ise bankalarca mevduata uygulanan en yüksek faize karar verilmelidir.
Toplu iş sözleşmesinden doğan prim alacaklarında ise 2822 sayılı Toplu İş Sözleşmesi Grev ve Lokavt Kanunun 61 inci maddesinde sözü edilen en yüksek işletme kredisi faizi uygulanır.
4857 sayılı Kanunun 25/II-ı maddesinde sözü edilen otuz günlük ücret kavramına prim ödemeleri dahil değildir (Yargıtay 9. HD. 10.10.2008 gün 2007/27614 E, 2008/26208 K).
Kıdem tazminatına esas alınacak olan ücretin tespitinde, Yasanın 32 nci maddesinde sözü edilen asıl ücrete ek olarak işçiye sağlanan para veya para ile ölçülebilen menfaatler göz önünde tutulur. Buna göre devamlılık gösteren prim ödemeleri kıdem tazminatı hesabında dikkate alınmalıdır (Yargıtay 9.HD. 10.10.2008 gün 2007/27615 E, 2008/26209 K.).
Prim alacakları, Borçlar Kanununun 126 ncı maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca beş yıllık zamanaşımına tabidir.
Somut olayda, hükme esas alınan birikişi raporunda, dosya içinde yer alan ve davacının alt işvereni tarafından düzenlenen 30.04.2003 tarihli borç ikrar belgesinde davacının şirketten 15.000.TL. prim alacağının bulunduğu belirtildiği için prim alacağı olduğu belirlenmiş ve mahkemece söz konusu istek hüküm altına alınmıştır.
Davacının hak ettiği kabul edilen prim alacağının davacının alt işvereni olan dava dışı Önermak Mak.End.İm.Mon.Taah.İnş.Tic.Ltd. Şti.nin üst işvereni olan davalı şirkete verdiği hizmetten kaynaklanıp kaynaklanmadığı araştırılmadan eksik inceleme ile söz konusu isteğin hüküm altına alınması da isabetsizdir.
Sonuç: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı bozulmasına, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 22.12.2011 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy