(4857 S. K. m. 20, 24, 25, 26) (1475 S. K. m. 18) (2821 S. K. m. 31) (9. HD. 24.10.2008 T. 2007/30135 E. 2008/28412 K.)
Dava ve Karar: Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi S. B. tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Davacı sözleşmesinin işverence geçerli neden olmaksızın feshedildiğini, beton pompasına ait kumanda aletinin hasara uğraması olayında kendisinin değil yardımcısının kusurlu olduğunu, gerçekte sendikaya üye olduğunu ve çalışma arkadaşları ile üyelik konusunda görüşmeler yaptığını, sendikal faaliyetlerde öncü olduğunu, işverence sendika üyeliğinden istifa etmesinin istendiğini, istifa etmediği için de bu olay bahane edilerek işten çıkarıldığını belirterek, feshin geçersizliğine, işe iadeye, işe başlatmama tazminatının 2821 sayılı Sendikalar Kanununun31. maddesinde düzenlendiği şekliyle 1 yıllık ücreti tutarında belirlenmesine karar verilmesini istemiştir.
Davalı feshin haklı ve geçerli nedene dayandığını, davacı işçinin görev ve sorumluluklarını yerine getirmeyerek, kullanımına talimat ile verilen beton pompasının ağır vasıta altında ezilmesine neden olduğunu ifade ederek davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.
Mahkemece davacıya beton pompasının kumandasının 27.5.2004 tarihinde zimmetle teslim edildiği, nasıl kullanılacağı ve korunacağının talimatla yazılı bildirildiği, 12.6.2006 tarihinde kaza sonucunda pompanın hasara uğradığı, davacının % 60 kusurlu olduğu, zarar miktarının 896 TL olduğu, sözleşmenin savunma alınmadan m 25/II gereği feshedildiği, sendikaya üye olduğu, feshin 6 işgünü süre geçirildikten sonra haksız yapıldığı, tanık anlatımlarına göre işverenin sendika hareketine engel olmak üzere davacının işine son verdiği anlaşılarak, işe iadeye, işe başlatmama tazminatının 1 yıllık ücret tutarında belirlenmesine karar verilmiştir.
Karar davalı vekilince temyiz edilmiştir.
1) İş sözleşmesinin, işçinin işverene zarar vermesi nedeniyle ve haklı olarak işverence feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.
4857 sayılı İş Kanununun25 II-(ı) bendinde, işverenin malı olan veya eli altında bulunan makine, tesisat, başka eşya ya da maddelere 30 günlük ücreti tutarını aşacak şekilde zarar vermesi halinde işverenin haklı fesihim kanının bulunduğu hususu düzenlenmiştir.
İşçinin kusursuz olduğunun ortaya çıkması halinde işverenin haklı fesih imkanı olmadığı gibi, işçinin kusuru belli bir yüzde ya da belli bir oran olarak saptanmışsa; zararın miktarı da bu kusur nispetinde azaltıldıktan sonra otuz günlük ücreti aşıp aşmadığına bakılmalıdır.
Zararın işçinin kasıtlı davranışından ya da taksirli eyleminden kaynaklanmasının herhangi farkı bulunmamaktadır. Örneğin işverene ait iş makinesi paletlerine kasten metal cisim sokmak suretiyle zarar veren işçinin ve trafik kazası sonucu işvereni zarara uğratan işçinin aynı şekilde iş sözleşmeleri haklı nedenle sona erdirilebilir.
İşçinin kusuru ve zararı, ayrı ayrı uzman kişilerce belirlenmelidir.
Bu noktada zarar tutarı ile karşılaştırılacak olan işçinin 30 günlük ücretinin bürüt ya da net ücret olduğu noktasında 4857 sayılı İş Kanununda herhangi bir açıklık olmasa da, bu durumda işçi lehine yorum ilkesi uyarınca bürüt ücretin esas alınması gerekir.
30 gün, bir aydan farklı bir kavramdır. Bu noktada işçiye aylık olarak ödenen ücret yerine, günlük yevmiyesinin 30 katı tutarı dikkate alınmalıdır.
Maddede sözü edilen ücret dar anlamda ücrettir. İkramiye, prim, fazla çalışma ücreti ve benzeri ödemeler bu maddede yer alan 30 günlük ücret içerisinde değerlendirilmemelidir. Ancak ücretin garanti ücret üzerine yapılan işe göre ilave ücret veya satış pirimi olarak belirlendiği hallerde gerçek ücreti bu ödemeler toplamı olarak değerlendirilmesi yerinde olur. Örneğin uygulamada uluslar arası yük taşıyan tır şoförleri asgari ücret ve sefer pirimi karşılığı çalışmaktadır. Sefer pirimi olarak adlandırılan kısım da, dar anlamda ücrettir. Bu durumda maddenin uygulanması anlamında 30 günlük ücret, tır şoförleri yönünden her iki ödemenin toplamına göre belirlenmelidir(Yargıtay 9.HD. 24.11.2008 gün 2007/32361 E, 2008/32028 K.).
Zararın 30 günlük ücreti aşması durumunda işverenin fesih hakkı doğar ve işçinin zararı derhal ödemiş ya da ödeyecek olması, işverenin bu hakkını ortadan kaldırmaz. İşverence zarar tutarının işçiden talep edilmemiş oluşunun da feshe hakkını olumsuz etkileyen bir yönü bulunmamaktadır.
4857 sayılı İş Kanununun 26. maddesi yönünden 1 yıllık hak düşürücü süre zarara neden olan olayın oluşumundan başlar. Ancak 6 işgünlük ikinci süre, zarar miktarının belirlenmesinin ardından bu durumun feshe yetkili makama iletilmesiyle işlemeye başlayacaktır. Zarar miktarının belirlenmesi bazen uzun zaman alabilir ve fesih hakkının kullanılması bakımından zarar miktarının belirlenmesi ve işçinin ücreti ile kıyaslanması zorunluluğu vardır.
Somut olayda mahkemece olay yerinde keşif gerçekleştirilerek iki kez uzman bilirkişi raporu alınmış, davacının kusur oranı bir raporda % 60, diğerinde % 65 olarak belirlenmiştir. Beton pompasına ait kumanda aracının uğradığı hasar miktarı, davacının kusur oranı ve 30 günlük ücreti tutarının üzerindedir.
2) İşçi veya işveren bakımından haklı fesih nedenlerinin ortaya çıkması halinde, iş sözleşmesinin diğer tarafının sözleşmeyi haklı nedenle fesih yetkisinin kullanılma süresi sınırsız değildir. Bu bakımdan 4857 İş Kanununun 26. maddesinde işverenin öğrendiği tarih ve olayın gerçekleştiği tarih başlangıç esas alınmak üzere iki ayrı süre öngörülmüştür. Bu süreler içinde fesih yoluna gitmeyen işçi ya da işverenin feshi, haklı bir feshin sonuçlarını doğurmaz. Bu süre, feshe neden olan olayın diğer tarafça öğrenilmesinden itibaren altı işgünü ve herhalde fiilin gerçekleştiği tarihten itibaren bir yıl olarak Kanunda belirlenmiştir.
Benzer bir düzenleme 1475 sayılı İş Kanununun 18. maddesinde de yer almışken, 4857 sayılı İş Kanununda, işçinin olayda maddi çıkar sağlamış olması halinde 1 yıllık sürenin işlemeyeceği öngörülmüştür. O halde, haklı feshe neden olan olayda işçinin maddi bir menfaati olmuşsa, olayın üzerinden ne kadar süre geçerse geçsin altı işgününe riayet etmek koşuluyla işverenin haklı fesih imkanı vardır.
Altı iş günlük süre işçi ya da işverenin haklı feshe neden olan olayı öğrendiği günden itibaren işlemeye başlar. Olayı öğrenme günü sayılmaz ve takip eden iş günleri sayılarak altıncı günün bitiminde haklı fesih yetkisi sona erer.
İşverenin tüzel kişi olması durumunda altı işgünlük süre feshe yetkili merciin öğrendiği günden başlar. Bu konuda müfettiş soruşturması yapılması, olayın disiplin kurulunca görüşülmesi süreyi başlatmaz. Olayın feshe yetkili kişi ya da kurula intikal ettirildiği gün, altı iş günlük sürenin başlangıcını oluşturur.
Bir yıllık süre ise her durumda olayın gerçekleştiği günden başlar.
Haklı fesih nedeninin devamlı olması durumunda hak düşürücü süre işlemez. Örneğin, ücreti ödemeyen işçi ödeme yapılmadığı sürece her zaman haklı nedenle iş sözleşmesini feshedebilir. Bu örnekte işçi açısından haklı fesih nedeni her an devam etmektedir. Ancak işçinin daimi olarak bir başka göreve atanması veya iş şartlarının esaslı şekilde ağırlaştırılması halinde bu değişikliğin sonuçları sürekli gibi görünse de işlem anlıktır. Buna göre sözleşmesini feshetmeyi düşünen işçinin bunu işçinin altı işgünü içinde işverene bildirmesi gerekir. Yine işyerinde işi yavaşlatma ve üretimi düşürme eyleminin süreklilik göstermesi durumunda altı iş günlük süre eylemenin bittiği tarihten başlar.
İşçinin ücretinin ödenmemesi temadi eden bir durum olmakla birlikte fesih hakkı ödemenin yapıldığı ana kadar kullanılabilir. Aksi halde 24/III-e bendinde öngörülen neden ortadan kalkmış olur. Fesih iradesinin altı iş günü içinde açıklanması yeterli olup bu süre içinde tebligatın muhatabına ulaşmış olması şart değildir
4857 sayılı İş Kanununun 26. maddesinde öngörülen altı işgünlük ve bir yıllık süreler ayrı ayrı hak düşürücü niteliktedir. Bir başka anlatımla fesih hakkının öğrenmeden itibaren altı iş günü ve olayın gerçekleşmesinden itibaren bir yıl içinde kullanılması şarttır. Sürelerden birinin dahi geçmiş olması haklı fesih imkanını ortadan kaldırır.
Hak düşürücü sürenin niteliğinden dolayı taraflar ileri sürmese dahi, hakim resen dikkate almak zorundadır.
Bu maddede belirtilen süreler geçtikten sonra bildirimsiz fesih hakkını kullanan taraf, haksız olarak sözleşmeyi bozmuş sayılacağından ihbar tazminatı ile şartları oluşmuşsa kıdem tazminatından sorumlu olur.
Son olarak belirtmek gerekir ki, 26. maddedeki hak düşürücü süre, işçinin 24. maddeni 2. fıkrasına ve işverenin 25. maddenin 2. fıkrasına dayanan fesihler yönünden aranmalıdır. Yoksa işverenin geçerli nedene dayanan fesihlerinde 26. maddede öngörülen hak düşürücü sürelerin işlemesi düşünülemez. Dairemiz de bu yönde kararlar vermekte ve geçerli nedene dayanılarak yapılan fesihlerde belirtilen hak düşürücü süreler yerine makul süre içinde sözleşmenin feshedilebileceğini kabul etmektedir(Yargıtay 9.HD. 24.10.2008 gün 2007/30135 E. 2008/28412 K.).
Somut olayda, beton pompasına ait kumanda cihazının 12.6.2006 tarihinde ezildiği anlaşılmaktadır, sözleşme 11.7.2006 günü işverence feshedilmiştir. Dosya içeriğinden işyerinde feshe yetkili makamın feshi gerektiren olayı ne zaman öğrendiği açıkça anlaşılamamaktadır. Mahkemece yapılacak iş, feshe yetkili makamı, öğrenme zamanını, olay üzerine disiplin soruşturması yapılmış ise belgeleri değerlendirerek, yukarıda açıklandığı şekilde hak düşürücü süre konusunun değerlendirilmesinden ibarettir.
3) Taraflar arasında uyuşmazlık konusu olan bir diğer husus da işverence yapılan feshin sendikal nedene dayanıp dayanmadığı konusudur.
Sendikal tazminat 2821 sayılı Sendikalar Kanununun 31. maddesinde düzenlenmiş, işçilerin işe alınmalarının, belli bir sendikaya girmeleri veya girmemeleri veya belli bir sendikadaki üyeliği korumaları veya üyelikten istifa etmeleri veya sendikaya girmeleri veya girmemeleri şartına bağlı tutulamayacağı ilk fıkrada hükme bağlanmıştır. 3. fıkrada ise, işverenin, sendika üyesi olan işçilerle sendika üyesi olmayan işçiler veya ayrı sendikalara üye olan işçiler arasında, işin sevk ve dağıtımında, işçinin mesleki ilerlemesinde, işçinin ücret, ikramiye ve primlerinde, sosyal yardım ve disiplin hükümlerinde ve diğer hususlara ilişkin hükümlerin uygulanması veya çalıştırmaya son verilmesi bakımından herhangi bir ayırım yapamayacağı kuralı mevcuttur. Konuya dair bir başka güvence bahsi geçen maddenin 5. fıkrasında öngörülmüş ve işçilerin sendikaya üye olmaları veya olmamaları sebebiyle iş sözleşmelerinin feshedilemeyeceği, yine yasaya uygun sendikal faaliyetler sebebiyle işten çıkarılamayacaklarıya da farklı uygulamaya tabi tutulamayacakları hükme bağlanmıştır.
İşverenin 2821 sayılı Sendikalar Kanununun 31. maddesinin 3, ve 5. fıkralarına aykırı davranması halinde işçinin bir yıldan az olmamak üzere sendikal tazminata hak kazanacağı hususu da yasada ifadesini bulmuştur.
2821 sayılı Sendikalar Kanununun 31. maddesinde 4773 sayılı yasa ile yapılan değişiklik sonrasında, işçinin iş sözleşmesinin sendika üyeliği ya da sendikal faaliyetleri sebebiyle feshedilmesi halinde doğrudan sendikal tazminat talep hakkının olmadığı açıklanmış ve 4857 sayılı İş Kanununun iş güvencesine dair hükümlerinin uygulanacağı kuralı getirilmiştir. Fesih dışında kalan sendikal nedene dayanan ayrımcılık hallerinde ise, işçinin doğrudan sendikal tazminat davası açma hakkı bulunmaktadır.
4773 sayılı yasa ile sözü edilen maddeye eklenen 7. fıkrada ise, iş güvencesi hükümlerinin uygulaması dışında kalan hallerde ve feshe bağlı tazminat istekleriyle sınırlı olmak üzere ispat yükünün işverene ait olduğu öngörülmüştür. Bu durumda sendikal nedenle fesih iddiasıyla açılan feshin geçersizliğinin tespiti ile işe iade davasında ispat yükü, önceden olduğu gibi işçi üzerindedir. Ancak, iş güvencesi hükümlerinden yararlanamaya bir işçinin açmış olduğu sendikal tazminat isteklerini içeren bir davada, aksinin ispatı işverene aittir.
Dairemizce, sendikal tazminat davalarında ispat yükünün işçide olduğu hallerde, işyerinde çalışan ve sendikaya üye olan işçilerin sayısı, hangi tarihlerde üye oldukları, üyelikten çekilen işçilerin olup olmadığı, işyerinde çalışmakta olan işçilerin bulunup bulunmadığı, aynı dönemde yetki prosedürünün işletilip işletilmediği, işyerinde önceki dönemlerde toplu iş sözleşmelerinin bağıtlanıp bağıtlanmadığı, yeni işçi alınıp alınmadığı ve alınmışsa yeni işçilerin sendikalı olup olmadığı gibi hususlarla, işverence ekonomik veya teknolojik nedenlere dayalı bir fesih yoluna gidilmesi durumunda teknik yönden bu durumun araştırılması gibi ölçütler belirlenmiştir.
Somut olayda, yargılama sırasında dinlenen davacı tanıkları iddia doğrultusunda, davalı tanıkları ise savunmayı teyit eder şekilde beyanda bulunmuşlardır. Dosya içeriğinden, işyerinde fesih tarihi itibariyle çalışanlardan kaç işçinin sendika üyesi olduğu, kaçının üyelikten çekildiği, üyelikten çekilenlerden çalıştırılan işçi olup olmadığı, kaç işçinin iş sözleşmesinin feshedildiği ve işten çıkarılanların tamamının sendika üyesi olup olmadığı, işyerinde çalışması devam eden sendika üyesi işçiler bulunup bulunmadığı gibi hususlar anlaşılamamaktadır. Feshin sendikal nedene dayanıp dayanmadığı konusunun kuşkuya yer vermeyecek bir şekilde açıklığa kavuşturulması için belirtilen yönlerden gerekli araştırmaya gidilmeli ve toplanacak deliller dosya içeriği ile yeniden değerlendirmeye tutularak bir karar verilmelidir.
Mahkemece, yukarıda esasları açıklandığı biçimde gerekli araştırmalar yapılarak, sözleşmenin feshine neden gösterilen olayın niteliği, süresinde fesih yapılıp yapılmadığı, haklı ya da geçerli fesih nedeni teşkil etmesi durumu, fesihte sendikal neden olup olmadığı hususları açıklığa kavuşturulmalıdır. Eksik inceleme ile hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 20.04.2009 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy