(1475 S. K. m. 13, 14, 26, 35, 41, 42, 54, Ek. m. 1) (4857 S. K. m. 110) (Konut Kapıcıları Yönetmeliği m. 3, 4, 13) (9. HD. 3.11.2008 T. 2007/30359 E. 2008/29735 K.)
Dava: Davacı, kıdem, ihbar tazminatı, ücret, kötüniyet tazminatı, fazla mesai, yıllık ücretli izin, bayram, hafta tatili ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi R. T. tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Davacı, davalı işyerinde 23.11.1999 tarihinden itibaren çalışmakta iken, iş sözleşmesinin, SSK.na yaptığı şikayet üzerine, SSK. müfettişinin işyerine geldiği 08.12.2004 tarihinde feshedildiğini, müvekkiline çalıştığı sürece 23.11.1999 - 31.10.2000 tarihleri arasında aylık 25.000.000.-TL 01.11.2000 - 31.10.2001 tarihleri arasında 30.000.000.-TL 01.11.2001 -08.12.2004 tarihleri arasında aylık 40.000.000.-TL ücret ödendiğini, işyerinde 06:00 -23:00 saatleri arasında çalıştığını, çalışmanın dini bayramların ilk günü ve milli bayramlarda da sürdüğünü, yıllık izin kullanmadığını ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, kötü niyet tazminatı, fazla çalışma, hafta tatili, genel tatil ve ücret alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Davalı vekili, müvekkili apartman ile davacı arasında herhangi bir kapıcılık (iş) sözleşmesinin söz konusu olmadığını, Apartman Yönetim Kurulu kararıyla 12.11.1999 tarihinde kapıcı dairesinin boşaltılmasına ve kapıcı dairesinin kiraya verilmesine karar verildiğini, bu karar doğrultusunda kapıcı dairesinin başka bir işyerinde sigortalı olarak çalışan davacının eşi A. E. A.'a Apartmanın çöplerini toplaması ve haftada bir gün apartmanın genel temizliğini yapması karşılığı kira bedelsiz olarak kiraya verildiğini, başka işyerinde çalışan A. E. A.'ın apartmanda kapıcı olarak çalışması mümkün olmadığı gibi, çevre apartmanlara gündelik temizliğe giden davacının da müvekkili işyerinde kapıcı olarak çalışmasının mümkün olmadığını, davacının 5 yıl süresince SSK. yardımlarına ihtiyaç duymamış olması ve SSK. bildiriminin yapılmadığını öğrenmemesinin yaşamın olağan akışına aykırı olması karşısında davacının, 5 yıl süresince bu yönde isteminin olmamasının da iş sözleşmesi ile çalışmadığının kanıtı olduğunu, davacının eşi A. E. A.'ın, apartman sakinlerinden N. M.'ye telefonla sarkıntılık eyleminden dolayı Adana 1. Sulh Ceza Mahkemesi'nin 2004/2035 Esas sayısında kayıtlı dava söz konusu olduğunu ve bu nedenle Apartman Yönetimince A. E. A.'dan söz konusu kapıcı dairesini boşaltması istendiğinde davacının, apartmandan intikam almak amacıyla SSK. ya şikayette bulunduğunu ve akabinde 10.12.2004 tarihli dilekçesi ile şikayetinden vazgeçtiğini beyanla haksız çıkar sağlamaya yönelik olduğunu iddia ettiği davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Mahkemece Dava, ödenmeyen ücret alacağı, ihbar tazminat alacağı, kıdem tazminatı, kötü niyet tazminat alacağı, fazla mesai ücret alacağı, kötü niyet tazminatı alacağı, yılık izin alacağı, bayram ve hafta tatili ücret istemine ilişkindir.
Taraflarca ibraz olunan tüm belgeler delil olarak dosyaya konulmuş, davacının işyerinde mevcut şahsi dosyası ile en son almış olduğu ücret bordroları ile SSK kurumunda mevcut şahsi dosyası getirtilmiş, davacı tanıklarının yeminli beyanlarına da başvurulmuş, Adana 1. sulh Ceza Mahkemesinin 2004/2035 Esas 2005/230 Karar sayılı dava dosyası celp edilmiş, dosya arasına alınmıştır.
Adana 1. Sulh Ceza Mahkemesinin 2004/2035 Esas 2005/230 Karar sayılı dava dosyasının tetkikinden; müştekinin N. M., sanığın A. E. A. olduğu, suçun sarkıntılık olduğu, 17/02/2005 tarihli karar ile sanığın beraatına karar verildiği anlaşılmıştır. Mevzuata göre apartmanların kapıcı daireleri kapıcıya tahsis edilmesi gerekmektedir. Kapıcı dairelerinin başka bir amaca tahsis veya kiraya verilmesinin mümkün olmadığı, bu nedenle davacının davalı apartmanda kiracı sıfatı bulunduğu iddiası yerinde olmadığı, Çevre temizliği bedeli olarak gider makbuzunun davacı adına kesilmiş olmasından dolayı iş sözleşmesinde işçi tarafın davacı olduğu anlaşılmaktadır.
Toplanan delillerden, davacının şahsi dosyası içeriğinden, dinlenen tanık anlatımlarından, dosyada mevcut tüm bilgi ve belgelerden, Apartman karar defterinde kapıcı dairesinin 23/11/1999 tarihinde kiraya verilmesi öngörülmüş ise de davacının ÇSGB Bölge Müdürlüğüne verdiği dilekçesinde işe başlama tarihi olarak 31.07.2000 tarihini belirtmiş olması ve bu tarihten önce işe başladığına yeterli kanıt olmadığı, ÇSGB Bölge müdürlüğüne dilekçenin 30.11.2004 tarihinde verilmiş olduğundan davacının hizmet süresinin 31.07.2000 - 30.11.2004 tarihleri arası 4 yıl 4 ay olduğu, iş akdinin işveren tarafından sona erdirildiği anlaşılmıştır.
Davalı apartman dairesinin kalorifersiz olduğu, günde 3 öğün ekmek dağıtımı, çevre temizliği ve çöp toplama işlerinin haftalık toplam süresi 45 saat olağan çalışma süresini aşmayacağı ve bu işlemler dışındaki sürelerin ara dinlenme olarak çalışma süresinden sayılmayacağından davacının fazla çalışmasının söz konusu olmadığı, tanık beyanlarından Pazar günleri çalışma olmadığı anlaşıldığından bu taleplerin yerinde olmadığı anlaşılmıştır.
Kötü niyet tazminatına ilişkin istemin şartları oluşmadığından bu isteme ilişkin talebin yerinde olmadığı anlaşılmıştır.
Tüm deliller toplandıktan sonra davacının davalıdan almaya hak kazandığı alacak miktarının belirlenmesi bakımından bilirkişi incelemesi yaptırılmış, bilirkişi tarafından hazırlanan 05/03/2007 tarihli rapor dosyaya sunulmuştur. Bilirkişi tanzim ettiği raporunda, davacının davalıdan isteyebileceği alacak miktarını belirlemiştir. Bilirkişi raporu gerekçeli ve yeterli görülmüştür.
Bilirkişi tarafından belirlenen ve saklı tutulan haklar için davacı vekilinin ıslah dilekçesi verdiği, peşin harcı ikmal ettiği ve ıslah dilekçesinin davalı tarafa tebliğ edildiği anlaşılmıştır.
Dosya kapsamına göre davanın kötü niyet, fazla mesai, hafta tatil i alacağı yününden reddine,
Ücret alacağı yönünden kısmı ödemelerde olduğu göz önüne alınmak sureti ile hesaplanan miktardan takdiren %50 oranında indirim yapılmak sureti ile bulunacak miktar, talep ve rapor sınırlamasında kabulüne,
İhbar tazminatı, kıdem tazminatı, yıllık izin ücret alacağı ve genel tatil ücret alacağı yönünden rapor, talep sınırlamasında davanın kabulüne karar verilmesi gerekmiş ve aşağıdaki hükmün tesisi uygun bulunmuştur. gerekçesi ile kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücret, genel tatil ücreti ve ücret alacaklarının kabulüne karar verilmiştir.
Taraflar arasında davacının iş sözleşmesi ile kapıcı olarak çalışıp çalışmadığı tartışma konusudur.
Kapıcılık hizmetlerinin diğer işlere göre bir farklılık gösterdiği bilinmektedir. Bu nedenle 1475 sayılı yasada olduğu gibi, 4857 sayılı İş Kanununun 110. maddesinde de konut kapıcıları ayrı bir madde ile düzenlenmiştir. Kapıcılık hizmetlerinin esasları ve kapıcı konutlarından faydalanma şekil ve şarlarının da Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca çıkarılacak bir yönetmelikle belirleneceği Kanunda öngörülmüştür.
Konut Kapıcıları Yönetmeliğinin 3. maddesinde kapıcı, anataşınmazın bakımı, korunması, küçük çaptaki onarımı, ortak yerlerin ve döşemelerin bakımı, temizliği, bağımsız bölümlerde oturanların çarşı işlerinin görülmesi, güvenliklerinin sağlanması, kaloriferin yakılması ve bahçenin düzenlenmesi ve bakımı ve benzeri hizmetleri gören kişi olarak tanımlanmıştır. Aynı maddede, işveren ise konutun maliki ve ortakları olarak açıklanmıştır. Kamu kurumlarına ait lojman işyerlerinde anataşınmaz maliki, ilgili kamu kurumudur.
Yönetici ise konutun maliki ya da kat malikleri adına hareket eden kişidir. Yönetici, Kat Mülkiyeti Kanununa göre seçilir ve görevlerini ifa eder.
Yönetmelikte işyeri, kapıcının çalıştığı konut ile bağımsız bölüm, ortak yerler, eklenti ve tesislerin tümü olarak ifade edilmiştir.
Kapıcıyı işe alma konusunda yönetici yetkili kılınmıştır. Kaloriferli konutlarda kapıcının ateşçi belgesini haiz olması gerekir.
Yönetmeliğin 4/a maddesine göre, yöneticinin iş ya da toplu iş sözleşmesi yapması için işverenin yazılı olarak yetki vermesi gerekir. Buna rağmen, yazılı yetki olmadığı durumlarda kapıcı ile yönetici arasındaki sözleşmenin geçersiz olacağını söylemek doğru olmaz. Konutun maliki ya da ortaklarının yazılı yetki vermedikleri halde kapıcılık hizmetlerinden yararlanmaları kapıcılık sözleşmesine onay verildiği anlamındadır.
Kapıcı ile binanın sahibi ya da kat malikleri kurulu arasında yapılmış olan iş sözleşmesinin tam süreli ya da kısmi süreli olarak yürürlüğe konulması mümkündür. Özellikle bağımsız bölüm sayısının az ve eklentiler ile ortak alanların da yoğun bir iş hacmini gerektirmeyecek durumda olduğu hallerde, kapıcının günlük 7.5 saat ve haftalık 45 saat olağan mesai ye göre daha az sürelerle çalıştırılması imkan dahilindedir. Kısmi süreli iş sözleşmesi yazılı olarak yapılabileceği gibi, yazılı sözleşme bulunmayan hallerde, işyerinin özelliği ile işin niteliğine göre de kısmi çalışma olgusunun kanıtlanması mümkündür.
Konut kapıcıları bakımından işyerinde fazla çalışma yapılıp yapılmadığı konularında işyerinin bağımsız bölüm sayısı, ortak yerler ile eklentilerin özelliği belirleyici olacaktır.
Yönetici, İş Kanunu ve Yönetmeliğin uygulanması yönüyle işveren temsilcisidir. İş Hukuku anlamında ortaya çıkabilecek idari ve yargısal uyuşmazlıklarda yönetici işvereni temsil eder. Böyle olunca kapıcının işveren hakkında açabileceği davanın kat maliki ya da maliklerine karşı açılması gerekse de, Yönetmelikten doğan bu temsil yetkisine göre davanın doğrudan yönetici hasım gösterilerek açılması da mümkündür. Ancak bu halde dahi hükmün doğrudan yönetici hakkında kurulması doğru olmaz. Mahkemece kat maliki ya da malikleri adına yönetici hakkında karar verilmesi gerekir. Zira Yönetmeliğin 4/d maddesine göre, yöneticinin ana taşınmazda üstlendiği görevleri itibarıyla kat maliki ya da maliklerinden tahsil ederek kapıcının İş Kanunundan doğan haklarını ödeme yükümlülüğü vardır.
Kapıcının çalışma süresi ve ara dinlemesi, ücretinin ödenmesi, hafta tatili, bayram ve genel tatil ücretlerinin ödenmesi, yıllık ücretli izin kullanılması gibi hususlar yönünden 4857 sayılı İş Kanununun hükümlerine tabi olduğu yönetmeliğin ilgili maddelerinde kurala bağlanmıştır. Yönetmeliği 12. maddesinde kapıcının yıllık izin, hastalık izni veya tatil günleri sebebiyle çalışamadığı günler için yerine geçici kapıcı çalıştırılabileceği hükme bağlanmıştır.
1475 sayılı İş Kanununun Ek Madde 1. maddesinde kapıcı konutları için kira istenemeyeceği kuralı bulunmaktaydı. 4857 sayılı İş Kanununda bu hükme yer verilmemiş, bu hususun düzenlenmesi de yönetmeliğe bırakılmıştır. Anılan yönetmeliğin 13. maddesine göre kapıya görevi nedeniyle konut verilmesi zorunlu değildir. Ancak, kapıcıya görevi nedeniyle konut verilmişse, konutun 3194 sayılı İmar Kanunu ve Belediye İmar Yönetmelikleri ile öngörülen asgari koşullara uygun olması gerekir.
Kapıcıya, görevi nedeniyle konut verilmesi 4857 sayılı İş Kanununun uygulandığı dönemde zorunlu değilse de, verilmiş olan konut için iş sözleşmesinin devamı süresince kira istenemeyeceği de yine yönetmelikte düzenlenmiştir. O halde kira bedelinin ücrete sayılması da mümkün olmaz. Bu anlamda kapıcının kira ödemeksizin oturması ve karşılığında kapıcılık hizmetlerini görmesi şeklinde bir iş sözleşmesi yapıldığında, işverenin ücret ödeme yükümlülüğü ortadan kalkmış sayılamaz. Kapıcı ile kira kontratı yapılmış olması da bu sonucu değiştirmez (Yargıtay 9. HD. 3.11.2008 gün 2007/30359 E, 2008/29735 K).
Kapıcının su, elektrik, ısınma ve sıcak su giderlerine kısmen ya da tamamen katılıp katılmayacağının sözleşme ile belirleneceği de Konut Kapıcıları Yönetmeliğinde ifadesini bulmuştur. Buna göre taraflar, kapıcının anılan giderlere katılması ya da katılmaması hususunu serbestçe kararlaştırabilirler.
Somut olayda yukarıdaki ilkeler doğrultusunda, davacı ile davalı arasında kapıcılık ilişkisinin kurulup kurulmadığı incelendiğinde, dosya içeriğinde;
- Baskı ile alındığı ispat edilemeyen davacının 10.12.2004 tarihli belgesi,
- 13.12.2004 tarihli SSK müfettişi tutanağında, işyerinde davacının eşi Ali Ekber Aşanın çalıştığı, davacının çalışmadığına ilişkin tespit,
Davacının eşi ile yapılan kira kontratı bulunmaktadır.
Bu belgeler karşısında, tanık ifadeleri ile bu işyerinde davacının çalıştığının kabulü hatalıdır. Davacının işyerinde çalışan eşine yardımcı olarak bazı işler yaptığı anlaşıldığından, davanın reddi gerekirken kabulüne karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.
Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeple BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgilisine iadesine 27.12.2010 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy