(1475 S. K. m. 41) (4857 S. K. m. 5, 13, 18, 29, 63) (Yıllık Ücretli İzin Yönetmeliği m. 13) (9 HD 08.12.2009 T. 2009/44744 E. 2009/33940 K) (9 HD 12.02.2008 T. 2007/31462 E. 2008/108 K.) (9 HD 03.11.2008 T. 2007/30359 E. 2008/29735 K.)
Dava: Davacı, kıdem, ihbar tazminatı, izin, ücret, tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, istemi kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi M. Başbayraktar Taşkın tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, Gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Davacı 1.11.1990 -25.2.2005 tarihleri arası davalı işyerinde kapıcı olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin haklı sebep olmadan feshedildiğini, çalıştığı süre boyunca hiç ücret ödenmediğini belirterek kıdem, ihbar tazminatı ve bazı işçilik alacakları isteğinde bulunmuştur.
Davalı davacının apartmanda kapıcı olarak çalışmadığını, davacı ve ailesinin 1993 yılında apartmana geldiğini, kapıcılık yapmadığını kiracı olarak oturduğunu, apartman sakinlerinin yardımıyla geçindiğini savunmuştur.
Mahkemece davacının davalı apartmanda 1.11.2001-25.2.2005 tarihleri arasında 4 yıl 3 ay 24 gün hizmet süresinin bulunduğu, başka kişilere temizlik ücreti adı altında ödeme yapıldığı görülmekte ise de bu harcamaların işletme defterinde gösterilip gösterilmediği ilgili defter dosyaya sunulmadığı için anlaşılamadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Kararı yasal süresi içinde taraflar temyiz etmiştir.
1) Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2) İşyerinde kapıcı olarak çalışan davacı işçiyle davalı arasında davaya konu işçilik alacaklarına hak kazanılıp kazanılmadığı ve çalışmasının kısmi süreli çalışma olup olmadığı konularında uyuşmazlık söz konusudur.
Kapıcılık hizmetlerinin diğer işlere göre bir farklılık gösterdiği bilinmektedir. Bu sebeple 1475 Sayılı yasada olduğu gibi, 4857 Sayılı İş Kanununun 110. maddesinde de konut kapıcıları ayrı bir maddeyle düzenlenmiştir. Kapıcılık hizmetlerinin esasları ve kapıcı konutlarından faydalanma şekil ve şartlarının da Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca çıkarılacak bir yönetmelikle belirleneceği kanunda öngörülmüştür.
Konut Kapıcıları Yönetmeliğinin 3. maddesinde kapıcı, anataşınmazın bakımı, korunması, küçük çaptaki onarımı, ortak yerlerin ve döşemelerin bakımı, temizliği, bağımsız bölümlerde oturanların çarşı işlerinin görülmesi, güvenliklerinin sağlanması, kaloriferin yakılması ve bahçenin düzenlenmesi ve bakımı ve benzeri hizmetleri gören kişi olarak tanımlanmıştır. Aynı maddede, işveren ise konutun maliki ve ortakları olarak açıklanmıştır. Kamu kurumlarına ait lojman işyerlerinde anataşınmaz maliki, ilgili kamu kurumudur.
Yönetici ise konutun maliki ya da kat malikleri adına hareket eden kişidir. Yönetici, Kat Mülkiyeti Kanununa göre seçilir ve görevlerini ifa eder.
Yönetmelikte işyeri, kapıcının çalıştığı konutla bağımsız bölüm, ortak yerler, eklenti ve tesislerin tümü olarak ifade edilmiştir.
Kapıcıyı işe alma konusunda yönetici yetkili kılınmıştır. Kaloriferli konutlarda kapıcının ateşçi belgesini haiz olması gerekir.
Yönetmeliğin 4/a maddesine göre, yöneticinin iş ya da toplu iş sözleşmesi yapması için işverenin yazılı olarak yetki vermesi gerekir. Buna rağmen, yazılı yetki olmadığı durumlarda kapıcıyla yönetici arasındaki sözleşmenin geçersiz olacağını söylemek doğru olmaz. Konutun maliki ya da ortaklarının yazılı yetki vermedikleri halde kapıcılık hizmetlerinden yararlanmaları kapıcılık sözleşmesine onay verildiği anlamındadır.
Kapıcıyla binanın sahibi ya da kat malikleri kurulu arasında yapılmış olan iş sözleşmesinin tam süreli ya da kısmi süreli olarak yürürlüğe konulması mümkündür. Özellikle bağımsız bölüm sayısının az ve eklentilerle ortak alanların da yoğun bir iş hacmini gerektirmeyecek durumda olduğu hallerde, kapıcının günlük 7.5 saat ve haftalık 45 saat olağan mesaiye göre daha az sürelerle çalıştırılması imkan dahilindedir. Kısmi süreli iş sözleşmesi yazılı olarak yapılabileceği gibi, yazılı sözleşme bulunmayan hallerde, işyerinin özelliğiyle işin niteliğine göre de kısmi çalışma olgusunun kanıtlanması mümkündür.
Konut kapıcıları bakımından işyerinde fazla çalışma yapılıp yapılmadığı konularında işyerinin bağımsız bölüm sayısı, ortak yerlerle eklentilerin özelliği belirleyici olacaktır.
Yönetici, İş Kanunu ve Yönetmeliğin uygulanması yönüyle işveren temsilcisidir. İş Hukuku anlamında ortaya çıkabilecek idari ve yargısal uyuşmazlıklarda yönetici işvereni temsil eder. Böyle olunca kapıcının işveren hakkında açabileceği davanın kat maliki ya da maliklerine karşı açılması gerekse de, Yönetmelikten doğan bu temsil yetkisine göre davanın doğrudan yönetici hasım gösterilerek açılması da mümkündür. Ancak bu halde dahi hükmün doğrudan yönetici hakkında kurulması doğru olmaz. Mahkemece kat maliki ya da malikleri adına yönetici hakkında karar verilmesi gerekir. Zira Yönetmeliğin 4/d maddesine göre, yöneticinin ana taşınmazda üstlendiği görevleri itibarıyla kat maliki ya da maliklerinden tahsil ederek kapıcının İş Kanunundan doğan haklarını ödeme yükümlülüğü vardır.
Kapıcının çalışma süresi ve ara dinlemesi, ücretinin ödenmesi, hafta tatili bayram ve genel tatil ücretlerinin ödenmesi, yıllık ücretli izin kullanılması gibi hususlar yönünden 4857 Sayılı İş Kanununun hükümlerine tabi olduğu Yönetmeliğin ilgili maddelerinde kurala bağlanmıştır. Yönetmeliği 12. maddesinde kapıcının yıllık izin, hastalık izni veya tatil günleri sebebiyle çalışamadığı günler için yerine geçici kapıcı çalıştırılabileceği hükme bağlanmıştır.
1475 Sayılı İş Kanununun Ek Madde 1. maddesinde kapıcı konutları için kira istenemeyeceği kuralı bulunmaktaydı. 4857 Sayılı İş Kanununda bu hükme yer verilmemiş, bu hususun düzenlenmesi de yönetmeliğe bırakılmıştır. Anılan yönetmeliğin 13. maddesine göre kapıcıya görevi sebebiyle konut verilmesi zorunlu değildir. Ancak, kapıcıya görevi sebebiyle konut verilmişse, konutun 3194 Sayılı İmar Kanunu ve Belediye İmar Yönetmelikleriyle öngörülen asgari koşullara uygun olması gerekir.
Kapıcıya, görevi sebebiyle konut verilmesi 4857 Sayılı İş Kanununun uygulandığı dönemde zorunlu değilse de, verilmiş olan konut için iş sözleşmesinin devamı süresince kira istenemeyeceği de yine yönetmelikte düzenlenmiştir. O halde kira bedelinin ücrete sayılması da mümkün olmaz. Bu anlamda kapıcının kira ödemeksizin oturması ve karşılığında kapıcılık hizmetlerini görmesi şeklinde bir iş sözleşmesi yapıldığında, işverenin ücret ödeme yükümlülüğü ortadan kalkmış sayılamaz. Kapıcıyla kira kontratı yapılmış olması da bu sonucu değiştirmez (Yargıtay 9. H.D. 3.11.2008 gün 2007/30359 E, 2008/29735 K.).
Kapıcının su, elektrik, ısınma ve sıcak su giderlerine kısmen ya da tamamen katılıp katılmayacağının sözleşmeyle belirleneceği de Konut Kapıcıları Yönetmeliğinde ifadesini bulmuştur. Buna göre taraflar, kapıcının anılan giderlere katılması ya da katılmaması hususunu serbestçe kararlaştırabilirler.
Davacının kısmi süreli çalışma yapıp yapmadığı hususunda ise;
4857 Sayılı İş Kanununun 13. maddesinde, işçinin normal haftalık çalışma süresinin tam süreli çalışan emsal işçiye göre önemli ölçüde daha az olarak belirlendiği iş sözleşmesi, kısmi süreli iş sözleşmesi olarak tanımlanmıştır. Normal haftalık çalışma süresi ise aynı Kanunun 63. maddesinde, haftalık en çok 45 saat olarak açıklanmıştır. 4857 Sayılı İş Kanununun 13. maddesinde emsal işçiden söz edilmiş olmakla, kısmi süreli iş sözleşmesinin belirlenmesinde esas alınacak haftalık normal çalışma süresi tam süreli iş sözleşmesiyle çalışan emsal işçiye göre belirlenecektir. Kanunun 63. maddesinde yazılı olan haftalık iş süresi azamidir. Buna göre o işkolunda emsal bir işçinin ortalama haftalık çalışma süresi, haftalık 45 saati aşmamak şartıyla belirlenmeli ve bunun önemli ölçüde azaltılmış olup olmadığına bakılmalıdır.
4857 Sayılı İş Kanununun 63. maddesi kapsamında çıkarılan İş Kanununa İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliğinin 6. maddesinde, İşyerinde tam süreli iş sözleşmesiyle yapılan emsal çalışmanın üçte ikisi oranına kadar yapılan çalışma kısmi süreli çalışmadır. Gerekçede üçte ikisinden az olan çalışma ifadesi kullanılmışken, yönetmelikte üçte iki oranına kadar yapılan çalışmalar kısmi çalışma sayılmıştır. Bu durumda emsal işçiye göre 45 saat olarak belirlenen normal çalışmanın taraflarca 30 saat ve daha altında kararlaştırılması halinde, kısmi süreli iş sözleşmesinin varlığından söz edilir.
Kısmi süreli iş sözleşmesiyle çalışan işçinin ücreti ve paraya dair bölünebilir menfaatleri tam süreli emsal işçiye göre çalıştığı süreyle orantılı olarak ödenir.
Kısmi süreli hizmet aktiyle çalışan işçiye ayrımı haklı kılan bir sebep bulunmadıkça salt bu sebeple farklı bir işlem yapılamayacağı kanunda öngörülmüştür. İşçinin, ücretinin veya diğer parasal haklarının tam süreli emsal işçinin çalışma süresi ve ücretine göre oranlanmak suretiyle belirlenecek olan haklarını talep etmesi mümkündür. Bundan başka 4857 Sayılı İş Kanununun 5. maddesinde bu yönde ayrım açık biçimde yaptırıma tabi tutulmuş olmakla eşit davranma borcuna aykırılık tazminatının talep edilmesi de olanaklıdır. Ayrımın sonuçları para veya parayla ölçülebilen menfaatlere dair değilse, sadece eşit davranma borcuna aykırılık tazminatının ödetilmesi söz konusu olur.
Kısmi çalışma Kanunda yer almasına rağmen kıdemin nasıl belirleneceği ihbar izin gibi haklardan nasıl yararlanacağı, bu haklarla ilgili hesap şekli yine normatif olarak düzenlenmiş değildir. Konu, Yargı kararlarıyla çözüme kavuşturulmaktadır. Buna göre, kısmi çalışma ister haftanın bir veya bazı günleri çalışma şeklinde gerçekleşsin, ister her gün birkaç saat şeklinde olsun, işçinin işyerinde çalışmaya başladığı tarihten itibaren bir yıl geçince kıdem tazminatı hakkının doğabileceği ve izne hak kazanacağı Dairemizce kabul edilmiştir (Yargıtay 9. H.D. 12.2.2008 gün 2007/31462 E, 2008/108 K.). Hesaplamada esas alınacak ücret ise işçinin kısmi çalışma karşılığı aldığı ücret olmalıdır.
Kısmi süreli iş sözleşmesi kapsamında çalışan işçi yönünden ihbar önelinin de iş ilişkisinin kurulduğu tarihle feshedilmek istendiği tarih arasında geçen süre toplamına göre belirlenmesi gerekir.
1475 Sayılı Kanunun 41. maddesinde, hafta tatiline hak kazanabilmek için önceki 6 günde günlük iş sürelerine göre çalışmış olmak şartı bulunmaktaydı. 4857 Sayılı İş Kanununda ise, haftalık iş süreleri çalışılan günlere farklı şekilde dağıtılabileceğinden, hafta tatili tanımı değişmiş, işçinin 63. maddeye göre belirlenen iş günlerinde çalışılmış olması kaydıyla 7 günlük zaman dilimi içinde kesintisiz 24 saat dinlenme hakkı öngörülmüştür. 63. maddede ise, genel bakımdan iş süresinin haftalık en çok 45 saat olduğu belirlenmiştir. Bu sebeple 4857 Sayılı İş Kanununun uygulandığı dönemde, haftalık çalışma süresinin 45 saati bulamayacağından, kısmi süreli i ş ilişkisinde işçinin hafta tatiline hak kazanmak mümkün olmaz (Yargıtay 9. H.D. 8.12.2009 gün, 2009/44744 E, 2009/33940 K).
Yıllık Ücretli izin Yönetmeliğinin 13. maddesinde kısmi süreli ve çağrı üzerine çalışan işçilerin izin hakkı bakımından tam süreli işçilere göre farklı bir uygulamaya tabi olamayacakları açıklanmıştır. Bu durumda bir yıllık çalışma süresini dolduran kısmi süreli çalışan işçinin izin hakkı vardır.
Kısmi süreli çalışan işçiler sendikaya üye olabilirler, toplu iş sözleşmelerinin kapsamına girebilirler, greve katılabilirler.
Kısmi süreli iş sözleşmesiyle çalışanlar bu Kanunun 18 ve 29 uncu maddesinde yazılı olan işçi sayısına dahildirler ve iş güvencesi hükümlerinden yararlanabilirler.
Somut olayda davalı apartmanın 4 katlı, 15 daireli bir bina olduğu, binanın temizlik işinin de dışarıdan temin edilen kişilere ücret karşılığı yaptırıldığı sunulan gider makbuzlarından anlaşılmaktadır.
Davacının davalı apartmanda yaptığı işler tespit edilip, günde ne kadar çalıştığı belirlenmeden, çalışmasının kısmi süreli çalışma esasına dayanıp dayanmadığı yukarda belirtilen açıklamalar dahilinde kesin olarak saptanmadan yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
3) Kabule göre mahkemece hükmedilen ücret ve genel tatil ücreti alacaklarından yapılan indirim oranı yeniden yapılacak yargılama sonrası mahkemece yeniden değerlendirilmelidir.
Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istenmesi halinde ilgiliye iadesine, 16.06.2011 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy