(4857 S. K. m. 2, 6, 7, 17, 18, 19, 21, 66) (9.HD 05.05.2008 T. 2007/33471 E. 2008/11128 K.) (9.HD 21.07.2008 T. 2008/25552 E. 2008/20932 K.)
Dava: Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir. Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır.
Karar: Hüküm süresi içinde davalılar avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi S. G. tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Davacı vekili, müvekkilinin davalı Hacılar Belediyesinin temizlik işlerini ihale ile alan K... E... Ltd. Şti bünyesinde çalışırken, yapılan yeni ihale ile işin davalı A... F... Ltd. Şti.ne verilmesi üzerine bu şirkette çalışmaya devam ettiğini, müvekkilinin belediyenin her türlü işinde çalıştırıldığını, iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan işverence feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminat ile boşta geçen süre ücretinin belirlenmesini istemiştir.
Davalı A... F... Tic. Ltd. Şti. vekili müvekkili firmada kimin çalışacağı, ne kadar çalışacağı, kimin iş akdinin feshedilip edilmeyeceği hususlarının diğer davalı Belediye'ye ait olduğunu, müvekkili şirketin işçi alım çıkarılmasında kesinlikle hiç bir söz hakkının bulunmadığını, ihale sonucu müvekkili firmanın işçi çalıştırdığını, iş akitleri fesih edilen işçilerin iş akitlerinin fesih işlemini diğer davalı Belediyenin yaptığını, müvekkili firma ile diğer davalı arasındaki iş ilişkisinin 4857 sayılı İş kanunun 2/6 maddesinde yer alan asıl-alt işveren ilişkisi olmayıp asıl işverenin diğer davalı belediye olduğunu, kural olarak asıl işin bölünerek alt işverene verilmesinin mümkün olmadığını, bu nedenle kendilerine husumet yöneltilemeyeceğini, diğer davalı ile aralarında alt-asıl işveren ilişkisi olduğu ve muvazaa olmadığı kabul edilse dahi 4857 sayılı Kanunun 18. maddesi gereğince iş güvencesi hükümlerinden yararlanmak için işçinin kıdeminin en az 6 ay olması gerektiği, oysa müvekkili şirkette çalışmasının 6 aydan az olduğunu, yine sözleşmenin belirsiz süreli olması gerektiği ancak davacı ile yapılan sözleşmenin belirli süreli olduğunu, bu nedenlerle davacının işe iadesinin mümkün olmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı Belediye Başkanlığı vekili, davacı ile müvekkili arasında iş sözleşmesi bulunmadığını, temizlik işlerinin davalı A... F... Hiz. Org Tem. San. Tic. Ltd. Şti.'ne ihale edildiğini ve davacının temizlik işlerini üstlenen davalı şirketin işçisi olduğunu, iş emirlerinin davalı şirket tarafından verildiğini, işçilerin özlük haklarının ve maaşlarının davalı şirket tarafından sağlandığını, müvekkili ile diğer davalı şirket arasındaki sözleşmenin 1 yıl süreli olduğunu, işe iade şartlarının oluşmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.
Mahkemece davacının davalı şirketten önce dava dışı K...-E... firmasında çalıştığı, yeni ihaleyi alan davalı şirketin dava konusu işyerini işçileri ile birlikte devraldığı, davacının da ara vermeden aynı işyerinde çalışmaya devam ettiği, en son davalı şirkette çalışmakta iken ihale süresi dolmadan iş akdine sözlü olarak son verildiği, taşeron firmalar değişmesine rağmen davacının ara vermeden aynı işyerinde ve aynı işi yapmaya devam etmesi nedeniyle 6 aylık kıdem süresinin hesabında aynı işyerinde geçen toplam çalışmasının dikkate alınması gerektiği, davalı vekillerinin kıdeme ilişkin savunmasının yerinde olmadığı, yine davalı belediye tarafından diğer davalıya yaptırılan işin belli bir tamamlanması için yaptırılan bir iş olmayıp süreklilik arz eden bir iş olması nedeniyle davacının belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalıştığı, davalılar arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisinin bulunduğu, davacının iş sözleşmesinin sözlü olarak ve hiçbir neden bildirilmeden feshedildiği, davalı tarafından fesih için geçerli bir neden ileri sürülemediği gibi fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde belirten yazılı bir fesih bildiriminin de bulunmadığı, her ne kadar davalı Belediye tarafından davacı hakkında tutanak düzenlenmişse de 4857 sayılı İş Kanunun 19/2. maddesi gereğince işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle iş akdinin feshi için savunma alınması şart olup davalı tarafından bu şartın da yerine getirilmediği, feshin geçerli nedene dayanmadığı gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.
Karar davalılar tarafından temyiz edilmiştir.
4857 sayılı İş Kanunu'nun 18. maddesi uyarınca işçinin iş güvencesi hükümlerinden yararlanabilmesi için fesih bildirimin yapıldığı tarihte aynı işverene ait işyeri veya işyerlerinde fasılalı da olsa iş ilişkisine dayalı kıdeminin en az altı ay olması gerekir.
İşçinin 6 aylık kıdem hesabına deneme ve askıda kalan süreler de dahil edilir. Başka bir anlatımla bu hesapta fiili çalışma süreleri mutlak olarak aranmaz. Aynı Kanunun 66. maddesinde belirtilen çalışma süresinden sayılan haller altı aylık kıdemin sayılmasında dikkate alınacaktır. İşçinin feshe karşı koruyan hükümlerden yararlanabilmesi için, altı aylık kıdem süresini aynı işveren nezdinde iş sözleşmesine dayanan iş ilişkisi içersinde geçirmiş olması zorunludur.
Altı aylık süre zarfında iş sözleşmesinin feshinde 18. maddede düzenlenen geçerli sebepler aranmaz. Süreli fesih yoluyla iş sözleşmesinin feshi mümkündür. Ancak, işçinin iş güvencesi hükümlerinden yararlanmasını engellemek amacıyla, işverenin iş sözleşmesini altı aylık sürenin bitimine bir kaç gün kala feshetmesi, dürüstlük kuralına aykırılıktan dolayı geçersiz kılınabilir. Bireysel veya toplu iş sözleşmesi ile altı aylık sürenin kısaltılması ya da tamamen kaldırılması mümkündür. Çünkü bu hüküm nisbi emredicidir. Söz konusu sürenin, işverenin bildirim süresine ait ücreti peşin vermek suretiyle iş sözleşmesini feshetmesi durumunda 17'nci maddedeki ihbar süreleri ile doldurulması mümkün değildir.
Kanunda kıdemin esas alındığı haklarda, kıdem tazminatı ve yıllık ücretli izinlerde kıdem başlangıcı için, iş sözleşmesinin yapıldığı tarih değil; işçinin eylemli olarak işe başladığı tarih göz önünde tutulduğu için iş güvencesine ilişkin kıdemin başlangıcında da işe başlama tarihinin dikkate alınması uygun olacaktır. İşverenin işi kabulde temerrüde düşmesi veya işçinin hastalanması, kıdem süresinin başlangıcını engellemez, kıdem işlemeye başlar. Ancak, işçi, kusuruyla işe geç başlarsa, fiilen işe başladığı tarih, altı aylık sürenin başlangıcı olarak kabul edilmelidir.
Kanun altı aylık kıdemi olan işçilerin iş güvencesinden yararlanacaklarını öngördüğüne göre, bu sürenin fesih bildiriminin işçiye ulaştığı tarihte doldurulmuş olması şarttır. Sürenin bildirim önelleri sonunda dolacak olması, güvenceden yararlanabilmek için yeterli değildir. Dairemizin uygulaması bu yöndedir. (05.05.2008 gün ve 2007/33471 Esas, 2008/11128 Karar sayılı ilamımız).
Bu sürenin tamamı iş sözleşmesine dayalı olarak geçirilmiş olmalıdır. Bu açıdan, Kanun'daki aylık kıdem şartını, altı aylık işçilik kıdemi şekilde anlamak gerekir. Bu nedenle işçinin iş ilişkisinden önce işverenle vekalet, ortaklık ilişkilerindeki süreler bu sürenin hesabında dikkate alınmamalıdır. Geçici iş ilişkisiyle (ödünç iş ilişkisiyle) çalışan işçinin altı aylık kıdemi, 4857 sayılı İş Kanunun 7. maddesinden hareketle, işçinin başka işverende (ödünç alan) geçen süresi, işverende (ödünç veren) geçirilmiş gibi sayılır. Söz konusu işçinin daha sonra ödünç alan işverenin işyerinde yeni bir iş ilişkisi kapsamında istihdam edilmesi halinde, onun nezdinde ödünç iç ilişkisi kapsamında geçirilmiş süreler, yeni iş ilişkisindeki altı aylık kıdem süresinin hesabında dikkate alınmaz. Çıraklık ilişkisi, İş Kanunu'nun 4'üncü maddesindeki istisnalar arasında sayıldığından, altı aylık kıdem süresinin hesabında dikkate alınmaz. Buna karşılık stajyer olarak geçirilen süre, stajyerliğin İş Kanunu'nun 2. maddesinin 1. fıkrasında anlamında iş ilişkisi kapsamında gerçekleştirilmiş olması halinde sürenin hesabında dikkate alınacaktır.
4857 sayılı Kanun'da bu şekilde bir şart getirilmediğinden aynı işverenin bir veya değişik işyerlerinde iş ilişkisi hukuken kesintiye uğramış olsa dahi, işçinin o işverene bağlı işyerlerinde geçen hizmet süreleri birleştirilmelidir. Değişik işyerlerinde geçirilen sürelerin toplanması, işverenin aynı olması koşuluna bağlıdır. Altı aylık kıdemin hesabında, otuz işçi ölçütü ile ilgili düzenlemeden farklı olarak açıkça bir düzenleme yer almadığından daha önce çalışılan işyerlerinin aynı işkolunda bulunması şart değildir.
İş Kanunu'nun 6'ncı maddesinin 2'nci fıkrası uyarınca işyerinin devrinde devralan işveren, hizmet süresi ile ilgili haklarda işçinin devreden işveren yanında çalışmaya başladığı tarihe göre işlem yapmak zorunda olduğundan, devirle işverenin değişmesi altı aylık kıdem süresini etkilemeyecektir. Bu bağlamda, bir işyerinin, işvereni tarafından, bir şirkete sermaye olarak konulması halinde de, İş Kanunu'nun 6'ncı maddesi anlamında işyerinin devri olarak kabul edilmeli kıdem süreleri birlikte hesaplanmalıdır.
Altı aylık kıdem şartı öngören düzenleme, İş Kanunu'nun 21'nci maddesinin son fıkrası uyarınca sözleşme ile aksi kararlaştırılamayacak hükümler arasında sayılmadığından, bu süreyi kısaltan veya tamamen ortadan kaldıran sözleşme hükümlerini geçerli kabul etmek gerekir.
Sendika işyeri temsilcileri için 6 aylık kıdem koşulu aranmamalıdır. (Dairemizin 21.07.2008 gün ve 25552-20932 sayılı kararı).
Somut olayda davalı belediyenin temizlik, su sayacı okuma, sökme-takma park bahçe, bakım ve düzenleme büro hizmeti ve toplu ulaşım hizmetlerini ihale ile alt işverenlere yaptırdığı, davacının alt işveren işçisi olarak çalıştığı, iş sözleşmesinin son alt işveren olan davalı şirket tarafından feshedildiği dosyadaki bilgi ve belgelerden anlaşılmaktadır.
Davacı ve davalı şirket asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayandığını ileri sürmüşlerse de bu husus yeterli delillerle kanıtlanmamıştır. Kaldı ki, ilişkinin tarafı davalı şirketin kendi muvazaasına dayanması da mümkün değildir.
SGK kayıtlarında işyerinin devrinden önce davacının önceki alt işverene bağlı çalışmasının sona erdiği ve davacının bir aydan fazla bir süre ara verdikten sonra davalı şirkette çalışmaya başladığı görülmektedir. Davacının son alt işverene bağlı çalışması 6 aydan azdır. Davalılar davacının altı aylık kıdeminin bulunmadığını, iş güvencesi hükümlerinden yararlanamayacağını savunmuşlardır. Davacı ise alt işverenlerin değişmesi aşamasında ara vermeden çalıştığını ileri sürmüş, dinlenen davacı tanıkları iddiayı doğrulamıştır. Ancak, resmi kayıtlar karşısında sadece aynı durumdaki davacı tanıklarının beyanları ile sonuca gidilemez.
Davalı şirketin bu sürede işleri ne şekilde ve hangi işçilerle yürüttüğü, önceki alt işverenle yapılan sözleşmenin uzatılıp uzatılmadığı gibi hususlar da araştırılarak dosya içeriği ile birlikte değerlendirmeye tabi tutulmak suretiyle davacının 6 aylık kıdeminin bulunup bulunmadığı tereddüde yer vermeyecek şekilde açıklığa kavuşturulmalıdır. Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olmuştur.
Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 14.02.2011 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy