(4857 S. K. m. 2, 18, 19, 25) (9. HD. 23.06.2008 T. 2007/41025 E. 2008/17104 K.) (9. HD. 09.06.2008 T. 2007/40942 E. 2008/14420 K.)
Dava: Davacı, iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan feshedildiğini belirterek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi B. K. tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Davacı vekili, davacının davalı Sağlık Bakanlığı Vezirköprü Devlet Hastanesinde ihale ile iş alan şirket işçisi olarak veri elemanı görevi ile işe başladığını, aynı işin 2006 yılı sonunda ihale çıktığını, bu kez ihale ile işi davalı Star şirketinin aldığını, 49 işçinin yeni ihale ile iş alan şirket işçisi olarak hastane işyerinde işe devam etmesine rağmen işe geldiğini, ancak hastane yönetimince işe alınmadığını, yazılı bir fesih yapılmadığını, fesih sebebinin açık ve kesin olarak belirtilmediğini, iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan feshedildiğini belirterek ve davalı bakanlık ve yeni ihale ile iş alan şirketi davalı göstererek, feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.
Birleştirilen dava dosyasında ise en son çalıştığı Akgün şirket işçisi olarak çalıştığını belirterek aynı istekte bulunmuştur.
Davalı Bakanlık vekili, husumet itirazında bulunarak, davacı ile davalı Bakanlık arasında iş ilişkisi bulunmadığını, davacının ihale ile hizmeti üstlenen Akgün şirket işçisi olarak çalıştığını, ihale bitimi ile işin sona erdiğini, belirli süreli sözleşme ile çalıştığını, ayrıca davacının 4857 sayılı İş Kanunu'nun 25. maddesinin II. fıkrasının c ve h bentleri kapsamında davranışlarının hastane yönetimince tespit edildiğini, davanın reddi gerektiğini;
Birleşen davanın Davalısı Akgün şirket vekili, müvekkili şirketin hastanenin veri hazırlama kontrol ve tıbbi sekreterlik hizmetleri alım işini 2006 yılında ihale ile aldığını ve davacı ile ihale süresi 01.01.2006-31.12.2006 tarihlerini kapsayan belirli süreli iş sözleşmesi imzalandığını, süre bitimi ile iş sözleşmesinin sona erdiğini, yeni ihaleyi 3. bir şirketin kazandığını, davalı şirketin işyerinin de bulunmadığını, davanın reddi gerektiğini,
Savunmuşlar, diğer davalı şirket ise yargılamayı takip etmemiştir.
Mahkemece, davalı Bakanlığa ait hastane işyerinde veri hazırlama ve tıbbi sekreterlik işlerinin işyerinde üretilen hizmet işinin yürütülmesine 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/6 maddesi anlamında yardımcı iş niteliğinde olduğu, davalı bakanlık ile diğer davalılar arasında kurulan ilişkinin asıl-alt işveren ilişkisi olduğu, alt işverenlerin değişmesine rağmen, davacının hastane işyerinde işine devam ettiği, davacının her ne kadar birleşen davada davalı Akgün şirketi ile ihale süresi için belirli süreli iş sözleşmesi imzalamış ise de, davacının daha önce de aynı işyerinde çalıştığı, sürekli çalıştığı, bu nedenle belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalıştığının kabulü gerektiği, davalı Akgün şirketinin 31.12.2006 tarihinde ihale bitimi ile işverenlik sıfatının ortadan kalktığı, tazmini nitelikte haklardan sorumluluğun var ise de yasadan kaynaklanan ve sözleşme yapma zorunluluğu getiren işe iade yönünden işveren sıfatının kalktığı, davalı şirketin ihale ile aldığı işi devrettiği, bu nedenle işe iade yönünden husumet yöneltilemeyeceği;
Davacının sözleşmesinin yenilenmemesi yönündeki işlemin hakkında tutulan 08.11.2006 ve 22.12.2006 tarihli tutanaklar nedeni ile yapıldığı, tutanak içeriklerinin tanıklarca doğrulandığı, tutanaklardaki davranışın işini uyarılara rağmen eksik, kötü veya yetersiz olarak yerine getirmek ve işyerinde işi akışını ve iş ortamını olumsuz etkileyecek bir biçimde diğer kişilerle ilişkilere girmek olarak değerlendirilmesi gerektiği, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 19. maddesindeki feshin yazılı yapılma ve fesih sebebinin açık ve kesin olarak bildirilmesi kuralının ispat şartı olduğu, ayrıca işçinin zihinsel ve bedensel yetersizliği, arkadaşları ile sıkça ve gereksiz yere tartışmaya girişmiş olması gibi durumlarda savunma alınmasının işveren tarafından beklenemeyeceği, tutanak içerikleri ve ihale bitimi nedeni ile 31.12.2006 tarihinde yazılı fesih bildirimi beklemenin hayatın olağan akşına uygun olmayacağı, ihale ile üstlenilen hizmet sözleşmesinin tarafı asıl işverenden de yanı nedenle beklenemeyeceği, davacının kendisi ile sözleşme yenilenmeyeceğini Aralık ayında öğrendiği, yasadan aranılan öğrenme şartının gerçekleştiği, yazılı fesih bildirimi yapılmadığı ve fesih sebebinin belirtilmediği iddiasının hukukça karşılanma olanağı olmadığı gerekçesi ile son alt işveren davalı Akgün şirket hakkındaki davanın husumet nedeni ile davalı asıl işveren Sağlık Bakanlığı ve ihale ile işi alan son işveren Star şirketi hakkındaki davanın ise esastan reddine karar verilmiştir.
Karar davacı vekili ve davalı sağlık Bakanlığı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
4857 sayılı İş Kanunu'nun 19. maddesi uyarınca aynı yasanın 18. maddesi kapsamında kalan işçinin iş sözleşmesinin geçerli nedenle feshetmek isteyen işveren, fesih bildirimini yazılı olarak yapmak ve fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde belirtmek zorundadır. Yazılı fesih bildiriminin de, fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde içermesi zorunludur.
Yazılı şekil, ayrıca açıklık, aleniyet ve ispat fonksiyonu haizdir. Yazılı şekil, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 18'inci maddesi uyarınca yapılacak fesihler için geçerlilik şartı olarak aranmaktadır. Madde uyarınca, işveren fesih bildirimini yazılı yapmak zorunda olduğu gibi fesih sebeplerini de yazılı olarak göstermek zorundadır. Buna karşılık, aynı Kanun'un 25'inci maddesinde öngörülen işverenin haklı nedenle derhal feshinde yazılı şekil şartı aranmamaktadır. Geçerli bir sebep yazılı fesih bildirimi ile belirtme zorunluluğu, iş güvencesi kapsamı içindeki işçiler için zorunludur. (Dairemizin 23.06.2008 gün ve 2007/41025 Esas, 2008/17104 Karar sayılı ilamı).
4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/6 maddesi uyarınca, Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur. Keza aynı maddenin 7. fıkrasına göre, Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez.
Bu maddeye göre, bir işverenden, işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan, bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran gerçek veya tüzel kişiyi yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlar alt işveren olarak belirtilmektedir. Alt işverene verilen iş, işyerinde mal veya hizmet üretiminin yardımcı işlerinden olmalıdır. Asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi durumunda ise, verilen iş işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olmalıdır. Alt işveren, üstlendiği iş için görevlendirdiği işçilerini sadece o işyerinde aldığı işte çalıştırmalıdır. Alt işverene verilen iş, işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin bir iş olmalı, asıl işe bağımlı ve asıl iş sürdüğü müddetçe devam eden bir iş olmalıdır.
Bir alt işveren, bir asıl işverenden sözleşme ile üstlendiği mal veya hizmet üretimi için belirli bir organizasyona, uzmanlığa ve hukuksal bağımsızlığa sahip değilse, kısaca üretim ya da hizmet sunumuna ilişkin ekonomik faaliyetin bağımsız yönetimini üstlenmemişse asıl işveren alt işveren ilişkisinden çok olayda, asıl işverene işçi temini söz konusu olacaktır.
Asıl işveren ve alt asıl işveren arasındaki sözleşmenin muvazaalı olması halinde, asıl işveren başlangıçtan beri gerçek işveren olduğundan, feshin geçersizliği ve işe iade davasının tarafı asıl işveren olmalıdır. Alt işverenin bu anlamda işverenlik sıfatı bulunmadığından, taraf sıfatı olmayacaktır.
Feshin geçersizliği ve işe iade davasının alt ve asıl işveren ilişkisin bulunduğu bir davada, her iki işverene birlikte açılması ve işverenler arasındaki ilişkide muvazaa bulunmaması halinde ise, davacı işçi alt işveren işçisi olup, iş sözleşmesi alt işveren tarafından feshedildiğinden, feshin geçersizliği ve işe iade yükümlülüğü alt işverenindir. Asıl işverenin iş ilişkisinde iş sözleşmesinin tarafı bulunmadığından, asıl işverenin işe iade yönünde bir yükümlülüğünden söz edilemez. Asıl işverenin işe iade kararı sonrası işçinin işe başlamak için başvurması ve alt işverenin işe almamasından kaynaklanan işe başlatmama tazminatı ile dört aya kadar boşta geçen süre ücretinden yukarda belirtilen hüküm nedeni ile alt işverenle birlikte sorumluluğu vardır. (Dairemizin 09.06.2008 gün ve 2007/40942 Esas, 2008/14420 Karar sayılı ilamı).
Dosya içeriğine göre davalı Sağlık Bakanlığı'nın her yıl ihale ile veri hazırlama ve tıbbi sekreterlik hizmetini dışardan temin ettiği, davacının 2004 yılından bu yana hizmeti ihale ile alan şirketler değiştiği halde davalı Bakanlığa ait hastane işyerinde tahakkuk servisinde, personel şefliğinde, KBB polikliniğinde ve Danışma bölümlerinde çalıştığı, hastane yönetimi tarafından 08.11.2006 ve 22.12.2006 tarihlerinde eczacı kalfalarına kayıt verdiği gerekçesi ile tutanak tutulduğu, iş sözleşmesinin 26.12.2006 tarihinde eylemli olarak işe almama ve 31.12.2006 tarihinde de ihale bitimi nedeni ile sona 2006 yılı için hizmet veren birleştirilen davanın davalısı Akgün şirketi tarafından feshedildiği anlaşılmaktadır.
Yukarda açıklandığı üzere haklı fesih nedenleri hariç, iş sözleşmesinin geçerli nedenle feshinde fesih yazılı yapılması ve fesih sebebinin açık ve kesin olarak belirtilmesi, keza işçinin davranış ve verimliliği ile fesihlerde savunma alınması, geçerlilik şartıdır. Bu koşullardan birinin eksikliği feshi geçersiz kılar. Mahkemece 4857 sayılı İş Kanunu'nun 19. maddesindeki yazılı yapılma kuralının ispat şartı olduğu yönündeki gerekçesi hatalıdır.
Diğer taraftan davacının iş sözleşmesi 2006 yılı hizmetini alan birleştirilen davanın davalısı Akgün şirketi döneminde feshedilmiştir. Yeni ihaleyi alan Star şirketi ile davacı işçi arasında bir iş ilişkisi kurulmuş değildir. Asıl-alt işveren ilişkisinin yasaya uygun kurulduğu durumda, bu ilişkinin sona ermesi halinde, alt işverenin işverenlik sıfatı sona ermez. Hukuksal ve ekonomik bağımsızlığa sahip bir alt işverenin iş bitimi, asıl işverene ait işyerinde çalışan işçisi ile başka bir işyeri mevcut ise iş ilişkisi devam eder. Mahkemece ihale bitimi ile Akgün şirketinin işverenlik sıfatının sona erdiği ve husumet yöneltilemeyeceği gerekçesi de yerinde değildir. Eğer adı geçen işverenliğin hukuksal ve ekonomik bağımsızlığı yok ise o durumda zaten başlangıçtan beri işverenlik sıfatının olmadığı ve davacının işe girdiği tarihten itibaren Sağlık Bakanlığı işçisi olduğunun kabulü gerekir.
Yukarda ki açıklamalar ve davacının davalı Sağlık Bakanlığı'na ait hastane işyerinde her yıl yenilenen ve farklı firmaların aldığı şirket işçisi olarak çalışmasına devam ettiği dikkate alınarak, davacının ihale konusu veri hazırlama ve tıbbi sekreterlik işinde çalışıp çalışmadığı, bu işin yardımcı iş veya asıl iş olup olmadığı, kısaca davalı Bakanlık ile ihale ile işi alan şirketler arasında 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/6 maddesi anlamında asıl alt işveren ilişkisinin kurulup kurulmadığı, işi alan şirketlerin hukuksal ve ekonomik bağımsızlığa sahip bulunup bulunmadıkları ihale sözleşmeleri incelenerek ve gerekirse işyerinde bilirkişi marifeti ile keşif yapılarak alınacak rapora sonucuna göre karar verilmelidir. Eksik inceleme ve yazılı gerekçe ile sonuca gidilmesi hatalıdır.
Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 14.09.2009 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy