(818 S. K. m. 43, 355) (1136 S. K. m. 164) (4. HD. 02.07.2009 T. 2008/12976 E. 2009/8822 K.)
Dava: Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Dava eser sözleşmesinden kaynaklanmış olup, ayıplı ifa nedeniyle yüklenici tarafından yapılan daire ve dükkanların depremde yıkılması sonucu uğranılan maddi zararlar ile yıkılan binanın enkazı altında kalarak ölen davacının murisinin ölümünden doğan maddi ve manevi zararların tazmini istemine ilişkindir. Mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karar, davacı vekilince temyiz edilmiştir.
1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.
2- Mahkemece hükme esas alınan 09.02.2009 tarihli teknik bilirkişi kurulu raporunda davacının murisi arsa sahibi İsmet Solak ve davacıya kusur verilmemiş, binanın statik-betonarme hesaplarının ve betonarme projesinin düzgün ve yeterli olmaması, deprem yönetmeliğine göre zemin etüdü yapılmadan sahanın imara açılarak yapılaşmaya izin verilmesi, zemin etüdü olmadan statik projenin çizilmesi, projeye aykırı imalat yapılması ve binanın deprem öncesi yönetmeliklere uygun projelendirilmemesi sebepleriyle yüklenici %30, teknik uygulama sorumlusu %20, Yalova Belediye Başkanlığı %15 oranlarında kusurlu bulunmuş, %35 oranında da gerekli açıklama yapılmaksızın gayrımelhuzlara kusur verilmiştir. Davacı dava dilekçesinde kusurları oranında talepte bulunduğunu belirtmeksizin uğradığı zararın tüm davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilini talep etmiştir.
Davacı, kendisi ve murisine kusur izafe etmeksizin davalıların tam kusurlu olduklarını iddia ettiği ve yapılan yargılamada alınan teknik bilirkişi raporuyla davacı ve murisinin hiçbir kusurunun bulunmadığı saptandığına göre, fen ve tekniğine, projesine ve mevzuatına aykırı yapılan binanın depremde yıkılması olayında dayanışmalı sorumluluk kuralı gereğince olayda kusurlu olanların her biri zararın tamamından müteselsilen sorumlu olduklarından (Borçlar Kanunu'nun 142. maddesi) hakkındaki dava yargı yolu yönünden reddedilen belediyeye verilen kusur ile nelerden ibaret olduğu açık şekilde belirtilmeyen gayrımelhuz sebeplere verilen kusur nedeniyle tazminat miktarından indirim yapılamayacağı gibi, bu hal haklarında tahsil kararı verilen davalıları müteselsilen sorumluluktan da kurtarmaz (Yargıtay HGK'nın 19.12.1986 gün 1986/4-822 Esas 1140 Karar sayılı, 4. Hukuk Dairesi'nin 02.07.2009 gün 2008/12976 Esas, 2009/8822 Karar sayılı ilamları). Ancak dava konusu maddi zarar ve davacının murisinin ölümü 17 Ağustos 1999 günü meydana gelen deprem sonucu gerçekleşmiştir. İnşaat tasdikli ruhsat ve projesi ile deprem yönetmeliğine uygun yapılmış ve zemin etüdü yapılarak imara açma işlemi gerçekleştirilmiş olsa bile, depremin 7.4 şiddetinde olması göz önüne alındığında gerçekleşen şekilde olmasa dahi bir miktar hasarın meydana gelmesi kaçınılmazdır.
Bu durumda hesaplanan maddi tazminat miktarlarından kusura göre herhangi bir indirim yapılmaksızın, depremin şiddetine göre bir miktar hasarın ortaya çıkması kaçınılmaz olduğundan belirlenen maddi tazminattan BK'nın 43. maddesi gereği hakkaniyete göre bir indirim yapılarak bulunacak maddi tazminatın hüküm altına alınması ve manevi tazminat isteminin de davacının murisinin kusursuzluğu göz önünde tutularak hak ve adalete uygun olarak yeniden belirlenmesi gerekirken yanlış değerlendirme sonucu yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamıştır.
Reddolunan maddi ve manevi tazminat istemleri ile ilgili vekille temsil olunan ve hakkındaki dava yargı yolu yönünden reddedilen Belediye dışındaki diğer davalılar lehine maddi ve manevi tazminat için ayrı ayrı vekalet ücreti takdir edilmesi kural olarak doğru ise de; bu davalılara karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin 3. maddesi uyarınca maddi ve manevi tazminat için ayrı ayrı tek vekalet ücreti verilmesi yerine her bir davalı yararına ayrı ayrı vekalet ücreti tayin ve takdir edilmesi de kabul şekli itibariyle usul ve yasaya aykırı bulunmuştur.
Belirtilen sebeplerle kararın bozulması gerekmiştir.
Sonuç: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davacının diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca kabulü ile hükmün davacı lehine BOZULMASINA, 17.03.2011 gününde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
Davada, davacının babasına ait arsa üzerine yapılan inşaatın 17 Ağustos 1999 depreminde yıkıldığı, babasının bu olayda vefat ettiği, maddi ve manevi kayıpların oluştuğu vs. ileri sürülerek maddi ve manevi tazminatın davalılardan tahsili talep edilmiştir.
Mahkemece hükme esas alınan bilirkişiler kurulu raporunda belirlenen kusur oranları gözetilerek davanın kabulüne karar verilmiştir.
Mahkemece belirlenen zarardan %50 oranında indirim yapılarak sonuca ulaşılmıştır. Raporda davalılara toplam %65 oranında kusur izafe olunmuş, %35 kusur ise gayrimelhuz olarak belirlenmiştir. %35 kusur oranının öngörülmeyen hal -deprem- sebebiyle belirlendiği anlaşılmaktadır. Mahkemenin %65 kusur oranında tespit olunan zararın, hakkında görevsizlik kararı verilen Belediye dışındaki tüm davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar vermesi gerekirken %50 oranında indirim yaparak hükme varması yerinde değildir. Esasen bu konuda sayın çoğunluk üyelerinin görüşüyle arada bir ayrılık da bulunmamaktadır.
Dairede oluşan ihtilaf; zararın tümünden kusur oranında indirim yapılmadan davalıların sorumlu olup olmayacaklarıdır. Çoğunluk görüşünce %35 kusur gayrimelhuz sebeplere binaen verilmiş ise de bu kusur oranına isabet edecek zarar da Belediye dışındaki davalılardan tahsil olunmalıdır. Azınlık görüşüne göre ise %35 oranı öngörülemeyen -gayrımelhuz- sebeple belirlendiğinden Belediye dışındaki davalıların %50 değil %65 oranında sorumlu tutulmaları gerektiğidir. Bilindiği gibi, umulmayan hal -mücbir sebep- borçluyu borçtan kurtaran yasal sebepler arasında sayılmıştır. Bu orandaki kusurun ve buna bağlı zararın oluşumunda davacının dahli olmadığı gibi, davalıların da etkisi bulunmamaktadır. O halde mücbir sebepten oluşan zararın davalılara yükletilmesi hakkaniyet kurallarına da uygun düşmeyecektir. Kanımızca bu kusur oranına isabet eden zarar için BK'nın 43 ncü maddesinin uygulama yeri de olmamaktadır. Her ne kadar bazı yargı kararlarında BK'nın 43 ncü maddesinin uygulanması gerektiğinden söz edilmekte ise de davalıya yükletilemeyecek bir sebepten dolayı tazminatla sorumlu tutulması doğru olmayacaktır. Belirtilen nedenlerle sayın çoğunluk üyelerinin aksine oluşan görüşüne katılmadığımız için karara muhalifiz. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy