(4077 S. K. m. 4, 30) (6100 S. K. m. 187, 190) (818 S. K. m. 198, 207, 231) (4721 S. K. m. 6)
Dava: Taraflar arasındaki tazminat davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Bakırköy Tüketici Mahkemesince davanın kısmen kabul kısmen reddine dair verilen 31.12.2009 gün ve 2008/175 E., 2009/1001 K. sayılı kararın incelenmesinin davalı vekili ve fer'i müdahil tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 23.09.2010 gün ve 2010/7131-11942 sayılı ilamı ile;
(
Davacı, davalı TOKİ vekili T.C. Ziraat Bankası A.Ş. Galleria şubesi ile 27/07/2006 tarihinde imzaladıkları gayrimenkul satış sözleşmesi ile İstanbul Halkalı Toplu Konut Projesinden İstanbul Küçükçekmece/ Halkalı,
nolu daireyi satın aldığını, teslimden önce düzenlenen taşınmaz tespit föyü ile dairede ayıplar ve eksikler tespit edildiğini, sözlü olarak TOKİ ve yüklenici firma yetkililerine söylendiği halde bu ayıpların ve eksiklerin giderilmediğini, dairede başkaca gizli ayıplar ve eksiklerin de bulunduğunu ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile, satım tarihindeki KDV, komisyon ve BSMV dahil dairenin ayıpsız toplam değerinden % 30 indirilerek, indirilen miktarın satım sözleşmesinin kurulmuş olduğu tarihten itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte, KDV'nin ödendiği 10.10.2007 tarihi ile dairenin teslim edildiği 15.11.2007 tarihleri arasında 1 ay 5 günlük kira bedeli ve günlük aidat bedeli olmak üzere toplam 886,50-TL zararın ise dava tarihinden itibaren işleyecek Avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, bu olmadığı takdirde vade farkıyla birlikte KDV, komisyon ve BSMV dahil dava tarihi itibari ile dairenin ulaşmış olduğu ayıpsız değerden % 30 indirilerek indirilecek miktarın dava tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı TOKİ, sorumluluğun yüklenici firmaya ait olduğunu, ayıp ihbar mükellefiyetinin yerine getirilmediğini, iddia edilen ayıpların basit onarım ile giderilebilecek nitelikte olduğunu, dairenin TSE standartlarına uygun imal edildiğini ileri sürerek davanın reddini dilemiştir.
Fer'i müdahil K. Konut ..Ltd. Şti, dairenin eksiksiz olarak teslim edildiğini ve yasal süresi içinde ayıp ihbarında bulunulmadığını savunarak davanın reddini dilemiştir.
Mahkemece, bilirkişi heyeti raporu ve ek raporları esas alınarak, davanın kısmen kabul, kısmen reddi ile 22.545,80-TL'nin 5.000-TL'sinin dava tarihinden 17.545,89-TL'nin 01.06.2009 tarihinden itibaren değişen oranlarda avans faizi ile birlikte davalı Toki'den alınarak davacıya verilmesine, 886,50-TL'lik kira tazminatı ile ilgili davanın reddine karar verilmiş; hüküm davalı TOKİ ve fer'i müdahil K. Konut ..Ltd. Şti tarafından temyiz edilmiştir.
1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı TOKİ ve fer'i müdahil K. Konut Ltd. Şti'nin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.
2- Dava, davacı tarafından satın alınan dairede mevcut ayıplar ve eksikler nedeniyle oluşan değer kaybının ödetilmesi talebine ilişkindir. Davalı, dairede ayıp bulunmadığını ve ayıp ihbarının süresinde yapılmadığını bildirerek, davanın reddine karar verilmesini istemiştir. Mahkemece, bilirkişi heyetince düzenlenen rapor ve ek raporlar hükme esas alınarak, tespit edilen açık ve gizli ayıplar nedeniyle davacının satın aldığı dairede oluşan değer düşüklüğüne hükmedilmiştir. Davacının, davalıdan bir daire satın aldığı ve dairenin 12.01.2008 tarihinde davacıya teslim edildiği uyuşmazlık konusu değildir.
4077 sayılı Kanunun 4.maddesinin 2.fıkrası hükmüne göre; tüketici, malın teslimi tarihinden itibaren otuz gün içerisinde açık ayıpları satıcıya bildirmekle yükümlüdür. Tüketici bu durumda, bedel iadesini de içeren sözleşmeden dönme, malın ayıpsız misliyle değiştirilmesi veya ayıp oranında bedel indirimi ya da ücretsiz onarım isteme haklarına sahiptir. Satıcı, tüketicinin tercih ettiği bu talebi yerine getirmekle yükümlüdür. Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanun'da gizli ayıpların ne kadar sürede satıcıya ihbar edileceğine dair bir hüküm bulunmamaktadır. Öyle olunca, 4077 sayılı TKHK'nun 30. maddesi gereğince, bu kanunda hüküm bulunmayan hallerde, genel hükümlere göre uyuşmazlığın çözümü gerekli olduğundan, Borçlar Kanunu'nun bu konudaki 198. maddesi uygulanacaktır. Borçlar Kanununun 198. maddesine göre, alıcı, teslim aldığı malı örf ve adete göre, imkan hasıl olur olmaz muayene etmek ve satıcının tekeffülü altında olan bir ayıp gördüğü zaman bunu satıcıya derhal ihbar etmekle yükümlüdür. Bunu ihmal ettiği takdirde, satılanı kabul etmiş sayılır. Ancak, satılanda adi bir muayene ile meydana çıkarılamayacak bir ayıp mevcut olup da, bu ayıp sonradan meydana çıkarsa, bu durumu da derhal satıcıya ihbar etmediği takdirde yine satılanı bu ayıp ile birlikte kabul etmiş sayılır. BK'nun 198. maddesinde öngörülen süre içinde ihbar edilmeyen ayıplar için dava açılamaz.
Somut olayda, yargılama aşamasında alınan bilirkişi heyeti raporu ve ek raporlarında ayıpların bir kısmının açık, bir kısmının ise gizli olduğu bildirilmiştir.
Açık ayıplar yönünden temyiz itirazlarının incelenmesinde;
Somut olayda davacı, dairede gördüğü açık ayıpları 15.11.2007 tarihli Taşınmaz tespit föyü ile tespit ettirmiş, ancak daha sonra 12.01.2008 tarihinde imzaladığı Teslim tutanağı ile daireyi oturmaya ve kullanmaya müsait bir durumda, eksiksiz ve kusursuz olarak teslim aldığını bildirmiştir. Davacının, teslimden sonra 30 gün içerisinde açık ayıplar yönünden herhangi bir ihbarda bulunmadığı ve ihbar koşulunun yerine getirilmediği anlaşılmaktadır. Bu durumda, davacı, teslim edilen daireyi gözle görülebilen açık ayıpları ile birlikte kabul etmiş sayılır ve açık ayıplar yönünden bir talepte bulunamaz.
Kabule göre de, davacı tarafından taşınmaz tespit föyünde bildirilen ve dairede mevcut bulunan görünür (açık) ayıpların bir kısmının, bilirkişi heyeti rapor ve ek raporlarında gizli ayıp olarak nitelendirilmesi, yine daire duvarlarının eğri yapılmasının açık ayıp olmasına rağmen, gizli ayıp olarak kabul edilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir. O halde, mahkemenin hükmüne esas aldığı bilirkişi heyeti raporu ve ek raporları, hüküm kurmaya ve Yargıtay denetimine elverişli değildir. Öyle olunca, mahkemece yapılacak iş; yeniden uzman bilirkişiler aracılığıyla inceleme yaptırılıp, davacı tarafından imzalanan taşınmaz tespit föyündeki ayıplı işlerin ve daire duvarlarındaki eğriliğin açık ayıp niteliğinde olduğu gözetilerek, bu davada talep edilen ayıplı işlerden hangilerinin açık ayıp, hangilerinin gizli ayıp niteliğinde olduğu ayrı ayrı belirlendikten sonra, açık ayıplar nedeniyle davalının sorumlu olmayacağı kabul edilerek, bu kalem istemler yönünden davanın reddine karar vermekten ibarettir. Mahkemece, bu hususlarda gerekli inceleme ve araştırma yapılmadan, yazılı şekilde açık ayıplar yönünden davanın kabulüne karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.
Gizli ayıplar yönünden temyiz itirazlarının incelenmesinde;
Davacı, 12.01.2008 tarihinde daireyi teslim almış, 01.04.2008 tarihinde açtığı bu dava ile ayıplı işler nedeniyle bedel indirimi istemiştir. Mahkemece, davacının gizli ayıpları dava tarihinde öğrendiği, gizli ayıbı daha önce öğrendiğinin ve BK. 198. maddesindeki mutad süre içerisinde öğrendiği halde bildirmediğinin davalı tarafça ispatlanamadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. BK'nun 198.maddesi hükmü ile kendisine yüklenen derhal ihbar mükellefiyetini yerine getirip getirmediğini ispat yükü davacıdadır. Mahkemece, ispat yükü ters çevrilerek, yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir. O halde öncelikle, BK. 198. maddesi gereğince, gizli ayıplar yönünden ayıp ihbarının süresinde yapılıp yapılmadığı hususunda tarafların delil ve karşı delilleri sorulmalı, toplanan delillere ve hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmelidir. Mahkemece, bu konuda gerekli inceleme ve araştırma yapılmaksızın yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir
)gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
Temyiz Eden : Davalı TOKİ vekili
Fer'i müdahil K. Konut Ltd. Şti. vekili
Hukuk Genel Kurulu Kararı
Hukuk Genel Kurulu'nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve direnme kararının verildiği tarih itibariyle H.U.M.K.2494 sayılı Yasa ile değişik 438/II. fıkrası hükmü gereğince duruşma isteğinin reddine karar verilip dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava, davacı tarafından satın alınan dairede mevcut ayıplar ve eksikler nedeniyle oluşan değer kaybının ödetilmesi talebine ilişkindir.
Davacı vekili, müvekkilinin davalı Toplu Konut İdaresi Başkanlığını ile 27.07.2006 tarihinde imzaladığı Halkalı Toplu Konut projesi gayri menkul satış sözleşmesi ile henüz proje aşamasında bulunan İstanbul Küçükçekmece Halkalı 550 Adadaki C2-2 Blok 30 numaralı 132,17 metrekarelik daireyi satın aldığını, dairenin 15.11.2007 tarihinde teslim edildiğini, görünebilir eksikliklerin taşınmaz tespit föyü ile tespit edildiğinde tüm eksikliklerin giderileceğinin söylemesi üzerine aylık ödemelerimin de yüksek olması nedeniyle sözlerine güvenerek tam ve hasarsız teslim aldığına dair bir tutanak imzalamak zorunda kaldığını, ancak, tespit föyünde belirtilen eksiklikler giderilmediği gibi bilahare birçok eksiklikleri (gizli ayıp) daha tespit ettiğini belirterek 22.545,89TL ayıptan kaynaklı bedel farkının sözleşmenin kurulmuş olduğu 27/07/2006 tarihinden itibaren işleyecek avans(ticari) faizi ile birlikte ve kira kaybı nedeniyle de 886,50 YTL'nin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı TOKİ vekili, dava konusu dairenin yüklenici firma olan K. Konut İnşaat Ltd. Şti. tarafından imal edilmiş olduğunu, ayıpların davacı tarafından yasal süresinde ihbar edilmediğini, davacının 12.01.2008 tarihli tutanak ile daireyi eksiksiz teslim aldığını kabul ettiğini beyan ederek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
İhbar edilen K. Konut Ltd. Şti. vekili, davacının dava dilekçesinde belirttiği eksikliklerin giderilmesinin her an mümkün olduğunu ve konutun hali hazırda kullanıma elverişli ve tüketicinin faydalanmasına hazır durumda olduğunu, davacının dava konusu yaptığı ve dilekçesinde belirttiği eksikliklerin 4077 sayılı yasanın 4. maddesinde tanımlanan ayıplı mal tanımına girmediğini, müvekkilinin sözleşme gereğince üstlendiği tüm yükümlülüklerini yerine getirdiğini, müvekkilinin muhtelif defalar davacının iddia ettiği hususları gidermek için yaptığı başvuruların sonuçsuz kaldığını, davacının davaya konu olan eksikliklerin giderilmesi için müvekkiline yazılı bir başvuru yapmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Mahkemece, davacının 15.11.2007 tarihli teslim tutanağında açık ayıpları belirttiği, gizli ayıpları ise dava tarihinde öğrendiğini, gizli ayıbın daha önce öğrenildiği ve Borçlar Kanunu'nun 198. maddesindeki mutat süre içerisinde öğrendiği halde bildirmediği konusunun davalı tarafça ispatlanamadığı gerekçesi ile davanın kısmen kabul kısmen reddine dair verdiği karar; Özel Daire'ce yukarıda metni aynen yazılı gerekçe ile bozulmuş; mahkemece, önceki gerekçeler genişletilmek suretiyle direnme kararı verilmiştir.
Mahkemece, kira alacağına ilişkin talep reddedilmiş ve bozma nedeni yapılmadığından kesinleşmiştir.
Direnme kararını davalı TOKİ vekili ve fer'i müdahil K. Konut Ltd. Şti. vekili temyiz etmiştir.
Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık:
1- Dosyada bulunan 15.11.2007 tarihli Taşınmaz tespit föyü ve 12.01.2008 tarihli Teslim tutanağı içerikleri ile tüm dosya kapsamına göre davacının davaya konu olan daireyi açık ayıplar ile kabul edip etmediği; burada varılacak sonuca göre açıp ayıplara ilişkin tazminata hükmedilip hükmedilmeyeceği,
2- Gizli ayıplar yönünden, BK'nun 198.maddesi hükmündeki derhal ihbar mükellefiyetinin yerine getirilip getirmediği hususunda ispat yükünün hangi yanda olduğu; burada varılacak sonuca göre yeni araştırma yapılamasının gerekip gerekmediği noktalarında toplanmaktadır.
Davanın tüketici mahkemesinde açılmış olması, davacının tüketici olması ve Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun'a dayanarak talepte bulunmuş olması karşısında, olayın çözümünde 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun hükümlerinin uygulanacağında kuşku bulunmamaktadır.
Bu saptamada bulunduktan sonra, öncelikle, uyuşmazlığın temelinde yatan ayıp kavramı üzerinde durmakta yarar vardır;
Tüketici yasası ile ilgili ayıba ilişkin düzenleme, 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun'un 4. maddesinde yer almaktadır.
Anılan maddenin birinci fıkrasında; Ambalajında, etiketinde, tanıtma ve kullanma kılavuzunda yer alan veya satıcı tarafından vaat edilen veya standardında tespit edilen nitelik ve/veya niceliğine aykırı olan ya da tahsis veya kullanım amacı bakımından değerini veya tüketicinin ondan beklediği faydaları azaltan veya ortadan kaldıran maddi, hukuki veya ekonomik eksiklikler içeren mal veya hizmetler, ayıplı mal veya ayıplı hizmet olarak kabul edilir. denilmekte, devam eden fıkralarda ise buna ilişkin biçimsel koşullar sayılmaktadır.
Görüldüğü üzere; Borçlar Kanunun'daki ayıp kavramı ile yukarıda açıklanan 4077 sayılı Kanun'un 4.maddesinde yer alan ayıp kavramları birbiri ile örtüşmektedir.
818 sayılı Borçlar Kanunu'na göre; bir maldaki ayıp; satıcının zikir ve vaat ettiği vasıflarda veya niteliği gereği malda bulunması gereken lüzumlu vasıflarda eksiklik olmak üzere iki türde ortaya çıkabilecektir.
Ayıp; yasa ya da sözleşmede öngörülen unsurlardan birinin veya birkaçının eksikliği ya da olmaması gereken vasıfların olmasıdır.
Ayıp; maddi, hukuki ya da ekonomik eksiklik şeklinde ortaya çıkabilir.
Maddi ayıp; bir malda madden hata bulunmasıdır. Ör: Malın yırtık, lekeli olması gibi,
Hukuki ayıp; malın kullanımının hukuken sınırlandırılmasıdır. Ör: Malın üzerinde takyitler bulunması gibi,
Ekonomik ayıp ise; malın iktisadi vasıflarında eksiklik olmasıdır.
Yukarıda da ayrıntısı ile açıklandığı üzere; malın ayıplı olması halinde taraflara ait hak ve yükümlülüklerin nelerden ibaret olduğu, 4822 sayılı Kanun'la değişik Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun'un 4.maddesinde düzenlenmiş; ayıbın gizli ya da açık olması halleri için ayrı başvuru süreleri getirilmiş; hatta ayıbın ağır kusur veya hile ile gizlenmesi halinde zamanaşımı süresinden yararlanılamayacağı, açıkça ifade edilmiştir (Bkz. 818 sayılı BK. m.207/son; TBK. m. 231/son).
Buna göre; satılan maldaki ayıp açık ayıp niteliğinde ise, 4077 sayılı Kanun'un 4.maddesi uyarınca malın teslim tarihinden itibaren 30 gün içinde; gizli ayıp niteliğinde ise, dava zamanaşımı süresi içinde ve ayıp ortaya çıktıktan sonra derhal (dürüstlük kuralına uygun olan en kısa sürede), ihbar edilmesi; ayıbın açık mı, yoksa gizli mi olduğunun tayininde ise, ortalama (vasat) bir tüketicinin bilgisinin dikkate alınması, gerekmektedir.
Aynı maddenin 4.fıkrasında ise, konut satışlarında zamanaşımı süresi beş yıl olarak öngörülmüştür.
Maddeye göre, tüketici kendisine sağlanan mal ve hizmetle ilgili ayıplı olup olmama konusunda gerekli muayeneyi (denetimi) yapacak ve bu muayene sonucu, mal yada hizmetle ilgili saptadığı ayıpları, mal veya hizmetin sağlanmasından itibaren otuz gün içinde, kendisine mal yada hizmet sağlayan sözleşmenin tarafına bildirecektir; bu bildirim (ayıp ihbarı) ödevi ihmal edildiğinde, tüketici, ayıba dayalı yasal haklarını kaybedecektir. 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 198/2'de ifade edildiği gibi, ayıp ihbarının yapılmaması, tüketicinin ifa konusu mal ya da hizmeti, bulunduğu hal üzere kabul ettiği sonucunu doğuracak ve bu yönde gerçekleşen varsayımın aksi, hiçbir suretle kanıtlanamayacaktır. Buradaki otuz günlük süre, hak düşümü süresidir; bu sürenin, zamanaşımı sürelerinde olduğu gibi durması ya da kesilmesi söz konusu olmayacağı gibi bu sürenin geçtiği hususunu da, hakim, re'sen dikkate alacaktır.
Hukukumuzda ayıp ihbarı kural olarak herhangi bir şekle tabi tutulmamış ve yasadaki ihbar süreleri asgari nitelikte olup, sözleşme ile tüketici lehine uzatılabilir. Ancak tüketici aleyhine kısaltılamaz.
Ayıp ihbarının yasal sürede yapılıp yapılmadığını kimin kanıtlaması gerektiğini bulabilmek için hukukumuzda ispat yükü nün nasıl düzenlendiğine bakmak gerekmektedir.
Bir davada çekişmeli olguların kimin tarafından ispat edilmesi gerektiği konusuna, ispat yükü denir.
Her iki taraf da, ispat yükünün kime düştüğünü gözetmeden delil göstermişler ise, bu halde hakimin ispat yükünün hangi tarafa düştüğünü araştırmasına gerek yoktur. Çünkü hakim, ilk önce tarafların gösterdikleri delilleri incelemekle yükümlüdür.
İki tarafın (veya bir tarafın) gösterdiği deliller ile davaya ilişkin bütün çekişmeli olgular aydınlanmış ise, yine ispat yükünün hangi tarafa düştüğünü araştırmakta bir yarar yoktur. Buna karşılık, gösterilen delillerin hakime dava hakkında tam bir kanaat vermemesi halinde, ispat yükünün hangi tarafa düştüğünün tespit edilmesinde yarar vardır. İspat yükü, bu hal için önemlidir.
Delillerin davayı etkileyecek çekişmeli hususlarda gösterileceği ve ispat faaliyetinin çekişmeli vakıalar için söz konusu olduğu hususu göz önünde bulundurulmalıdır(1086 sayılı HUMK m. 238/1; 6100 sayılı HMK m.187/1).
Türk Medeni Kanunun 6. maddesin de, Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür. Denilmiştir.
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun İspat yükü başlıklı 190.maddesinde ise bu düzenlemeye paralel bir düzenleme getirilmiştir.
Anılan madde de, İspat yükü, kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir. Denilmiştir.
İspat yükü ilk önce kural olarak davacıya düşer; yani, davacı davasını dayandırdığı olguları ispat etmelidir.
Hakimin kendisine ispat yükü düştüğünü bildirdiği taraf, uyuşmazlık konusu olguyu ispat edemezse, davayı kaybeder. O taraf, davacı ise davası reddedilir, davalı ise mahkum edilir.
Kendisine ispat yükü düşmeyen taraf, karşı (kendisine ispat yükü düşen) tarafın iddiasını (olguyu) ispat etmesini bekleyebilir. Kendisine ispat yükü düşen taraf iddiasını ispat edemezse, diğer (kendisine ispat yükü düşmeyen) tarafın onun iddiasının aksini (hilafını) ispat etmesine gerek yoktur; o olgu ispat edilmemiş (yani dava bakımından yok) sayılır.
Somut olay ele alındığında; davacı, davalılardan TOKİ'den 27.07.2006 tarihinde 550 ada C2-2 Blok 30 nolu bağımsız bölümü satın almıştır.
Davacının satın aldığı bağımsız bölümdeki eksik ve ayıplı işlerin taraflar arasında düzenlenen 15.11.2007 tarihli Taşınmaz Tespit Föyü başlıklı belgede tespit edildiği, daha sonra 12.01.2008 tarihinde bu belgenin üst kısmına davacı tarafından dairemi eksiksiz teslim aldım yazılarak imzalandığı; aynı tarihte yine taraflar arasında düzenlenen Taşınmaz Teslim Tutanağı başlıklı belgede ise,
numaralı konutu yerinde görüp beğenerek, bitmiş durumu ile imza ettiğim gayrimenkul satış sözleşmesindeki esaslar dahilinde teslim aldım. Söz konusu konutun oturmaya ve kullanmaya müsait bir durumda, eksiksiz olduğunu ve görülen hiçbir kusurunun bulunmadığını, görüp tetkik ederek kabul ettiğimi beyan ederim
şeklinde konutun ayıpsız ve eksiksiz bir halde davacı tarafından teslim alındığı kayıt altına alınmıştır.
Davalı taraf, davacı tarafından yasal sürede ayıp ihbarında bulunulmadığını savunduğundan, ayıp ihbarının süresinde yapıldığının kanıtlanması halinde davacı lehine hak doğacağından, 6100 sayılı HMK'nun 190.maddesine göre ayıp ihbarının süresinde yapıldığını ispatlama yükü davacıya düşmektedir.
Davacının, açık ayıplar yönünden, teslim aldığı bağımsız bölüm nedeniyle, 4077 sayılı Kanun'un 4.maddesi gereğince malın teslim tarihinden itibaren 30 gün içinde davalıya ayıp ihbarında bulunmadığı dosya kapsamı ile sabittir.
Öyle ise, davacının açık ayıplar yönünden istemde bulunmayacağına değinen bozma ilamı yerindedir.
Öte yandan, gizli ayıplar yönünden de, yukarıdaki ispat yükü ilkesi gereğince ayıp ihbarını süresinde yani derhal yerine getirdiğini davacının kanıtlaması gerekmektedir.
Hal böyle olunca, mahkemece, 818 sayılı BK.nun 198. maddesi gereğince, gizli ayıplar yönünden ayıp ihbarının süresinde yapılıp yapılmadığı hususunda tarafların delil ve karşı delilleri sorulmalı, toplanan delillere ve hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmelidir.
Bu nedenle usul ve yasaya aykırı bulunan direnme kararı bozulmalıdır.
Sonuç: Davalı TOKİ vekilinin ve fer'i müdahil K. Konut Ltd. Şti. vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının yukarıda yazılı ve Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı H.U.M.K.nun 429.maddesi gereğince bozulmasına, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, aynı Kanunun 440/1 maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 13.06.2012 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy