(4857 S. K. m. 47) (2429 S. K. m. 2) (818 S. K. m. 43, 44, 161, 325) (9. HD. 11.02.2010 T. 2008/17722 E. 2010/3192 K.)
Dava: Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, işe başlatmama tazminatı ile yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti, işsizlik ödeneği, boşta geçen süre ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
A) Davacı isteminin özeti:
Davacı vekili, işe iade davasını kazanan davacının işe iade edilmek için yaptığı başvuru sonucunda davalı tarafından samimi bir şekilde işe davet edilmediğini, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti, işsizlik ödeneği, boşta geçen süre ücreti, işe başlatmama tazminatı alacaklarını istemiştir.
B) Davalı cevabının özeti:
Davalı Şirket vekili, müvekkiline husumet yöneltilemeyeceğini, taleplerin zamanaşımına uğradığını, davacının işe iade davasını kazanması üzerine işe davet edildiğini, davacının 17/05/2012 tarihinde Şirket merkezine geldiğini, davacıya 7 gün içinde uygun projede işbaşı yaptırılacağının bildirildiğini, ancak davacının bilahare işe gelmediğini, bunun da istifa niteliğinde bir davranış olduğunu, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.
Davalı Belediye Başkanlığı vekili, müvekkiline husumet yöneltilemeyeceğini iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.
C)Yerel Mahkeme kararının özeti:
Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, Mahkeme'nin 2012/367 Esas-2014/349 Karar sayılı dosyamız 08/09/2014 tarihinde karara çıkmış olup, Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 2014/34818 Esas sayılı ilamı ile bozulduğu, bozma ilamına uyulduğu, davacının değişen görev yerinde işin yapıldığı yere ilişkin değişiklikten sonra ki süreci bilip bilmedikleri, nereden bildikleri, davacının bu yeni görev yerinin fazla mesaiye uygun olup olmadığı, davacının bu yeni grev yerinin fazla mesaiye uygun olup olmadığı, ne gibi sebeplerle bu yeni görev yerinde fazla mesai ve genel tatil çalışması yaptığı sorulmuş olmakla, ayrıca Boşta geçen süre ücreti ile işe başlatmama tazminatı açısından, davalı belediyenin işe iade davasının tarafı olmaması nedeni ile sorumlu tutulamayacağı anlaşılmakla bilirkişiden ek rapor alınmış, fazla mesai, genel tatil ve işsizlik maaşı ve belgeler dikkate alınarak tekrardan bir inceleme yaptırıldığı, bilirkişiden ek rapor alındığı, bu itibarla; davacının davalı iş yerinde 13/01/2007-31/12/2009 tarihleri arasında 2 yıl, 11 ay, 19 gün hizmet süresinin bulunduğu, davacının aylık net ücretinin 1.050,00 TL, aylık brüt 1.466,38 TL olduğu, davacının davalı şirkette, diğer davalı bünyesinde çalıştığı, bu nedenle davacının ödenmeyen işçilik alacaklarından ikisinin de sorumlu olduğu, iş akdinin kıdem ve ihbar tazminatı ödenmesini gerektirmeyecek şekilde sona erdiğini ispat yükünün davalı işverene ait olduğu, davalı işverenin bunu ispatlayamadığı, bu nedenle davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı, davacının yıllık izinlerini kullandığını ve maaşlarının ödendiğini ispat yükünün davalı işverene ait olduğu, davalı işverenin bunu ispatlayamadığı, bu nedenle davacının yıllık ücretli izin alacağına ve maaş alacağına hak kazandığı, davacının fazla mesai yaptığını ispatladığı, ancak fazla mesai ücretinin ödendiğini ispat yükünün davalı işverene ait olduğu, davalı işverenin bunu ispatlayamadığı, bu nedenle davacının fazla mesai ücretine hak kazandığı, ancak bir işçinin tüm hizmet süresi boyunca her gün fazla mesai yapması hayatın olağan akışına uygun olmadığından davacının fazla mesai ücreti alacağından hakkaniyet indiriminin yapılmasının gerektiği, tanık beyanlarıda dikkate alındığında davacının genel tatillerde çalıştığı anlaşılmakla genel tatil ücretine hak kazandığı, bu miktar üzerinden hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği, davacının işe iade davasının sonucu olarak boşta geçen süre ücretine hak kazandığı, yine işe iade kararı doğrultusunda davalının usulüne uygun olarak davacıya iş başı yaptırdığının ispat yükü davalı işverende olup, bunu ispatlayamadığı, davacının işten çıkartırken nasıl ve ne şekilde işten çıkartıldığı belirtilmediğinden davacının işsizlik ödeneğine hak kazanmadığı gerekçesi ile işsizlik ödeneği haricindeki taleplerin kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Karar süresi içinde davacı vekili, davalı Belediye vekili, davalı Şirket vekili tarafından temyiz edilmiştir.
E) Gerekçe:
1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Davacı işçinin fazla çalışma ücretine hak kazanıp kazanmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.
Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.
İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.
Davacı işçinin ulusal bayram ve genel tatillerde çalışma karşılığı ücretlere hak kazanıp kazanmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.
4857 sayılı İş Kanununun 47 nci maddesinde, Kanunun kapsamındaki işyerleri bakımından, ulusal bayram ve genel tatil günü olarak kabul edilen günlerde çalışma karşılığı olmaksızın o günün ücretinin ödeneceği, tatil yapılmayarak çalışıldığında ise, ayrıca çalışılan her gün için bir günlük ücretin ödenmesi gerektiği hükme bağlanmıştır. 2429 sayılı Ulusal Bayram ve Genel Tatiller Hakkında Kanunun 2 nci maddesinde ise, resmi ve dini bayram günleriyle yılbaşı gününün genel tatil günleri olduğu açıklanmıştır.
Buna göre; genel tatil günleri, 1 Ocak, 23 Nisan, 19 Mayıs, 30 Ağustos günleri ile Arife günü saat 13.00’da başlanan üçbuçuk günlük Ramazan Bayramı ve Arife günü saat 13.00’de başlayan dörtbuçuk günlük Kurban Bayramı günlerinden oluşur. Ulusal bayram günü 28 Ekim saat 13.00 ten itibaren başlayan 29 Ekim günü de devam eden birbuçuk gündür. 2429 sayılı Yasanın, 5892 sayılı Yasayla değişik 2 nci maddesi uyarınca da, 1 Mayıs genel tatil günüdür. İşçinin ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışıp çalışmayacağı toplu iş sözleşmesi veya iş sözleşmesiyle kararlaştırabilir.
Ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını iddia eden işçi, bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda yer alan bayram ve genel tatil ücreti ödemesinin yapıldığı varsayılır. Bordroda ilgili bölümünün boş olması ya da bordronun imza taşımaması halinde işçi, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını her türlü delille ispat edebilir.
Ulusal bayram ve genel tatillerde çalışıldığının ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, yazılı delil niteliğindedir. Ancak, sözü edilen çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda, tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bununla birlikte, işyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.
İmzalı ücret bordrolarından, ulusal bayram ve genel tatil ücretlerinin ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından daha fazla çalışıldığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin alacağının bordroda görünenden daha fazla olduğu yönünde bir ihtirazi kaydının bulunması halinde, ulusal bayram ve genel tatil çalışmalarının ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıt taşımaması durumunda dahi, işçinin bordroda yazılı olanın dışında ulusal bayram ve genel tatil çalışmalarının yapıldığını yazılı delille kanıtlaması imkan dahilindedir.
Dairemizce son yıllarda, ulusal bayram ve genel tatil çalışmalarının uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde, taktiri indirim yapılması gerektiği kabul edilmektedir. Ancak, ulusal bayram ve genel tatil çalışmalarının taktiri delil niteliğindeki tanık anlatımları yerine, yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.
Dairemizin önceki kararlarında ulusal bayram ve genel tatil ücretlerinden yapılan indirim üzerine, reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiği kabul edilmekteydi (Yargıtay 9. HD. 11.02.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K.). Ancak, işçinin davasını açtığı veya ıslah yoluyla dava konusunu arttırdığı aşamada, mahkemece ne miktarda indirim yapılacağı işçi tarafından bilenemeyeceğinden, Dairemizce 2011 yılı itibarıyla maktu ve nispi vekalet ücretlerinin yüksek oluşu da dikkate alınarak konunun yeniden ve etraflıca değerlendirilmesine gidilmiş, bu tür indirimden kaynaklanan ret sebebiyle davalı yararına avukatlık ücretine karar verilmesinin adaletsizliğe yol açtığı sonucuna varılmıştır. Özellikle seri davalarda indirim sebebiyle kısmen reddine karar verilen az bir miktar için dahi her bir dosyada zaman zaman işçinin alacak miktarını da aşan maktu avukatlık ücretleri ödetilmesi durumu ortaya çıkmaktadır. Yine daha önceki kararlarımızda, yukarıda değinildiği üzere, ulusal bayram ve genel tatil ücretlerinden yapılan indirim sebebiyle ret vekalet ücretine hükmedilmekle birlikte, Borçlar Kanununun 161/son, 325/son, 43 ve 44 üncü maddelerine göre, yine 5953 sayılı Yasada öngörülen yüzde beş fazla ödemelerden yapılan indirim sebebiyle reddine karar verilen miktar için avukatlık ücretine hükmedilmemekteydi. Bu durum uygulamada hakkaniyete aykırı sonuçlara neden olduğundan ve konuyla ilgili olarak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde de herhangi bir kurala yer verilmediğinden, Dairemizce eski görüşümüzden dönülmüş ve ulusal bayram ve genel tatil ücretlerinden yapılan takdiri indirim nedeniyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir.
Somut uyuşmazlıkta, fazla mesai ücreti ve ulusal bayram genel tatil ücreti bakımından, davacı tanığı ..., davacının işe iade davasındaki tanık sıfatı ile verdiği ifadesinde; "ben davalı şirkette 11/02/2007 tarihinde işe başladım, personel şef yardımcısı idim, davacı ben işe başladığımda personel şefi idi, ben geldikten sonra onu başka bölüme kaydırdılar, ben şef oldum, 1 sene sonra böyle oldu" yönünde beyanda bulunmuştur. Bozma sonrasında alınan beyanında ise "davacının son kaydırıldığı görevdeki çalışmaları normal mesai saatlerdi, burda fazla mesaisi olup olmadığını bilmiyorum" yönünde beyanda bulunmuştur. Davalı tanığı Sinan'ın dosyasında ise normal mesai saatleri haftada 6 gün 08:00-17:00 saatleri arası ve bu normal günlerde ara dinlenmesi yarım saat kabul edilmiştir. Eldeki dosyada ise saat 08:30'da davacının işe başladığı beyan edilmiş, buna göre haftada 6 gün davacının normal mesaisinin 08:30-17:00 saatleri arası kabulü halinde 8,5 saat çalışmadan yarım saat ara dinlenme düşüldüğünde haftada 3 saat fazla mesai çıkmaktadır. Ancak, davacı, tanık Sinan'ın çalıştığı yerden ayrıldıktan sonra gittiği yeni görev yerinde ara dinlenmesinin 8,5 saatlik çalışma için sadece yarım saat verdiğine dair delil olmadığından, Sinan'ın dosyası davacının yeni görev yeri için ara dinlenme bakımından emsal oluşturmayacağı için, ayrıca, eldeki dosyada ilk kararda "hafta içi 4 gün 08:30-17:00 saatleri arası 1 saat ara dinlenme" şeklindeki hesaplama hakkında davacı temyiz olmadığından, 1 saat ara dinlenme davalı lehine usulü müktesep hak teşkil ettiğinden, davacının yeni görev yerinde fazla mesai yapıp yapmadığına dair delil olmadığından, davacının yeni görev yerine gittiği tarihten itibaren fazla mesai ücreti ve aynı nedenlerle aynı tarihten itibaren ulusal bayram genel tatil çalışması ispatlanamamıştır.
Davalıdan celbedilecek belge ile davacının, tanık Sinan ile birlikte çalıştığı yerden alınarak başka yerde görevlendirilme tarihi tespit edilmeli, belge ile bu tarihin tespit edilememesi halinde tanık Sinan'ın beyanlarına göre bu tarih 11/02/2008 olarak kabul edilmeli ve bu tarihten itibaren fazla mesai ve ulusal bayram genel tatil çalışmaları ispatlanamadığından bu tarihten itibaren bu alacaklar için hesaplama yapılmamalıdır.
3- Fazla mesai ücreti ile ulusal bayram genel tatil ücreti bakımından, tanık Sinan'ın eldeki dosya kapsamındaki işe iade dosyasında: "ben davalı şirkette 11/2/2007 tarihinde işe başladım, personel şef yardımcısı idim, davacı ben işe başladığımda personel şefi idi, ben geldikten sonra onu başka bölüme kaydırdılar, ben şef oldum, 1 sene sonra böyle oldu" yönünde beyanı bulunmaktadır. Tanık Sinan'ın davalı ile davası bulunmaktadır. Ayrıca Sinan'ın beyanından, davacıdan sonra Sinan'ın önce personel şef yardımcısı iken sonradan davacının görev yeri değişince davacının yürüttüğü personel şefliğine getirildiği anlaşılmaktadır. Sinan tanık sıfatı ile eldeki dosyada hem davacıyı hem kendisini kapsar şekilde fazla mesai ve ulusal bayram genel tatil çalışmaları hakkında beyanlarda bulunduğu görülmektedir.
Sinan'ın dava dosyasının da göz önüne alınması Dairemizin bozma ilamında belirtilmesine rağmen bu dosya incelenmemiştir.
Uyap sisteminden yapılan tespite göre Sinan'ın davacısı olduğu dosyada Sinan'ın haftalık 8 saat fazla mesai ve dini bayramların 1. günü hariç tüm ulusal bayram genel tatil günlerinde çalıştığı kabul edildiği, davalılar temyizine rağmen bu hesaplamanın Yargıtay 9. Hukuk Dairesi'nin 2017/24225 Esas sayılı ilamında bozulmadığı anlaşılmaktadır. Eldeki dosyanın davacısının ise Sinan'dan önceki personel şefi olarak dini bayramların ilk günü dışlanmaksızın tüm ulusal bayram genel tatil günlerinde çalıştığı, haftada 11 saat fazla mesai yaptığı kabul edilmiştir.
Eldeki dosyada, fazla mesai ve ulusal bayram genel tatil ücreti bakımından tanık Sinan'ın dosyasında yapılan hesaplamadan yukarda bahsedildiği şekilde fazla yapılan hesaplamaların somut nedeni davacı asil bizzat duruşmaya celbedilerek bizzat davacı asile ve taraf vekillerine açıklatılmalı, farklılık için somut bir gerekçe ortaya konup ispatlanamaz ise, davacı tanığı Sinan'ın dosyasında kabul edildiği şekilde davacının haftada 8 saat fazla mesai yaptığı ve dini bayramların ilk günü hariç diğer günlerinde ve ulusal bayram genel tatillerin tamamında çalıştığı kabul edilerek hesaplama yapılıp sonuca gidilmelidir.
Yukarda açıklanan hususlar ayrıca Mahkeme gerekçesinde açık ve denetime uygun şekilde ortaya konmalıdır.
4- İşsizlik ödeneği bakımından; Dairemizin Mahkeme tarafından uyulan 2014/34818 Esas sayılı bozma ilamında "işsizlik ödeneği alacağı açısından, İşkur’un yazısına göre davacının işsizlik ödeneğinden yararlanmak için başvurduğu ama işten çıkış nedeni “istifa” olarak bildirildiği için işsizlik ödeneğini hakketmediğinden bahisle davacıya işsizlik ödeneği verilmediğini bildirmektedir. Mahkeme davacı lehine işsizlik ödeneği alacağına hükmetmiştir. Ancak, işsizlik ödeneğinin muhatabı Türkiye İş Kurumu’dur. Bu alacağın davalılardan talep edilmesi mümkün değildir. Bu nedenle işsizlik ödeneğine ilişkin talebin kabulü hatalıdır." yönünde açıklama yapılmıştır.
Bozma sonrası verilen eldeki Mahkeme kararının gerekçesinde "davacının işten çıkartırken nasıl ve ne şekilde işten çıkartıldığı belirtilmediğinden davacının işsizlik ödeneğine hak kazanmadığı anlaşılmakla" şeklinde açıklama mevcuttur.
Eldeki mahkeme kararında bu alacak bakımından red gerekçesi hatalıdır. Şöyle ki, bozma ilamının içeriğine göre işsizlik ödeneği usul bakımından reddedilmelidir. Bu talebin esas bakımından reddedilmesi yönünde kurulan Mahkeme gerekçesi bu nedenle hatalıdır.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 22/03/2018 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy