(4857 S. K. m. 8, 13, 63) (2004 S. K. m. 67) (İş Kanununa İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliği m. 6) (9. HD. 10.06.2010 T. 2008/25388 E. 2010/17440 K.) (YİBK. 09.05.1960 T. 1960/21 E. 1960/9 K.)
Dava: Taraflar arasındaki itirazın iptali davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Denizli 1. İş Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 22.01.2008 gün ve 2007/472-21 sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine,
Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 10.06.2010 gün ve 2008/25388-17440 sayılı ilamı ile (...Davacı, sözleşmede kararlaştırılan ücretinin Avukatlık Asgari Ücret Tarifesindeki miktardan az olduğunu belirterek, fark ücret talebine ilişkin başlatılan takibe yapılan itirazın iptaline ve inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.
Davalı, davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece verilen görevsizlik kararı, Dairemizin 2007/27224 E-28071 K sayılı kararı ile bozulması üzerine, bozma ilamına uyulmasına karar verilerek yapılan yargılama sonucunda dava ,kısmen kabulle sonuçlanmıştır..
Karar, davalı tarafından temyiz edilmiştir.
Somut uyuşmazlıkta taraflar arasında yapılan sözleşmenin iş sözleşmesi mi, yoksa vekâlet sözleşmesi mi olduğu uyuşmazlık konusudur.
4857 sayılı İş Kanununun 8/1 maddesi uyarınca İş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir. Ücret, iş göreme (emek) ve bağımlılık iş sözleşmesinin belirleyici unsurlarıdır.
İş sözleşmesini diğer iş görme sözleşmeleri olan eser ve vekalet sözleşmelerinden ayırt edici en önemli kıstas bağımlılık ilişkisidir. Her üç sözleşmede iş görme edimini yerine getirenin iş görülen kişiye (işveren-eser sahibi veya temsil edilen) karşı ekonomik bağlılığı vardır.
İş sözleşmesinde işçi, belirli veya belirsiz süreli olarak işveren için çalışır. Vekalette ise vekilin belli bir zamana bağlı olarak çalışması söz konusu değildir. Vekil kural olarak uzmanlığı bakımından iş sahibinin talimatları ile bağlı değildir. İş sözleşmesinin varlığı, ücretin ödenmesini gerektirir. Oysa vekalet için ücret zorunlu bir unsur değildir. Vekalet sözleşmesine ilişkin hükümlerde, iş sözleşmesinin aksine sosyal nitelikte edimlere ve koruma yükümlülüklerine rastlanmaz. Bağımsız olarak iş gören, bu nedenle faaliyetini sürdüreceği zamanı belirlemede kısmen de olsa serbestliğe sahip olan, bütün zamanını tek bir müvekkile hasretmek zorunda olmayan vekil, farklı kişilerle ayrı vekalet sözleşmeleri yapabilmekte ve bu şekilde ekonomik olarak tek bir işveren bağlı olmaktan kurtulmaktadır.
İş sözleşmesini belirleyen kriter hukuki-kişisel bağımlılıktır. Gerçek anlamda hukuki bağımlılık, işçinin işin yürütümüne ve işyerindeki davranışlarına ilişkin talimatlara uyma yükümlülüğünü üstlenmesi ile doğar. İşçi edimini işverenin karar ve talimatları çerçevesinde yerine getirmektedir. İşçinin bu anlamda işveren karşı kişisel bağımlılığı ön plana çıkmaktadır. Bu anlamda işveren ile işçi arasında hiyerarşik bir bağ vardır. İş sözleşmesine dayandığı için hukuki, işçiyi kişisel olarak işveren bağladığı için kişisel bağımlılık söz konusudur.
İş sözleşmesinde bağımlılık unsurunun içeriğini; işverenin talimatlarına göre hareket etmek ve iş sürecinin ve sonuçlarının işveren tarafından denetlenmesi oluşturmaktadır. İşin işverene ait işyerinde görülmesi, malzemenin işveren tarafından sağlanması, iş görenin işin görülme tarzı bakımından iş sahibinden talimat alması, işin iş sahibi veya bir yardımcısı tarafından kontrol edilmesi, bir sermaye koymadan ve kendine ait bir organizasyonu olmadan faaliyet göstermesi, ücretin ödenme şekli kişisel bağımlılığın tespitinde dikkate alınacak yardımcı olgulardır. Sayılan bu belirtilerin hiçbiri tek başına kesin bir ölçü teşkil etmez. İşçinin, işverenin belirlediği koşullarda çalışırken, kendi yaratıcı gücünü kullanması, işverenin isteği doğrultusunda işin yapılması için serbest hareket etmesi bu bağımlılık ilişkisini ortadan kaldırmaz.
Çalışanın işyerinde kullanılan üretim araçlarına sahip olup olmaması, kar ve zarara katılıp katılmaması, girişimcinin sahip olduğu karar verme özgürlüğüne sahip olup olmaması bağımlılık unsuru açısından önemlidir.
Yukarda sayılan ölçütler yanında, özellikle bağımsız çalışanı, işçiden ayıran ilk önemli kriter, çalışan kişinin yaptığı işin yönetimi ve gerçek denetiminin kime ait olduğudur. İşçi işverenin yönetim ve sorumluluğu altında işleyen bir organizasyon içinde yer alır.
Çalışma saatleri kesin veya esnek biçimde, keza işin yapılacağı yer işverence belirlenir. İş araçları ve dokümantasyonu genelde işverence sağlanır. Bu kriter içinde değerlendirilebilecek alt kriter ise çalışanın, kendisine mi yoksa başkasına mı ait iş yada hizmet organizasyonu kapsamında iş yaptığıdır. İşçinin işveren tarafından önceden belirlenen amaca uyma yükümlülüğü var iken, bağımsız çalışanın böyle bir yükümlülüğü yoktur. İşçinin önceden iş koşullarını belirleme yetkisi, işim yapılması sırasında kullanılacak araçları seçmesi, işin yapılacağı yer ve zamanı belirleme serbestisi yoktur. Çalışan kişi işin yürütümünü kendi organize etse de, üzerinde iş sahibinin belirli ölçüde kontrol ve denetimi söz konusuysa, iş sahibine bilgi ve hesap verme yükümlülüğü varsa, doğrudan iş sahibinin otoritesi altında olmasa da bağımlı çalışan olduğu kabul edilebilir. Bu bağlamda çalışanın işini kaybetme riski olmaksızın verilen görevi reddetme hakkına sahip olması (ki bu iş görme borcunun bir ifadesidir) önemli bir olgudur. Böyle bir durumda çalışan kişinin bağımsız çalışan olduğu kabul edilmelidir. Vekilin bağımsızlığı mutlak değilse de, iş sahibinin ısrarlı talimatı karşısında uyarması dışında, dilediği zaman sözleşmeyi sona erdirme hakkı, vekilin bir ölçüde işveren karşısında bağımsızlığını bir ölçüde korumaktadır. Oysa işçi, işin gerçekleştirilmesi yönünden amaca uygun olmadığını düşündüğü bir talimatı, işverenin ısrarı karşısında yerine getirmek zorundadır.
Çalışanın münhasıran aynı iş sahibi için çalışması da, tek başına yeterli olmasa da aralarında bağımlılık ilişkisi bulunduğuna kanıt oluşturabilir.
Kural olarak işçi sayılan kişinin kendi işçileri ve müşterileri bulunmaz. Bu kapsamda dikkate alınabilecek bir ölçütte, münhasıran bir iş sahibi için çalışan kişinin, ücreti kendisi tarafından ödenen yardımcı eleman çalıştırıp çalıştırmadığı, işin görülmesinde ondan yaralanıp yararlanmadığıdır. Bu durumun varlığı çalışma ilişkisinin bağımsız olduğunu gösterir.
İş ilişkisi kapsamında çalışan işçi, kısmi süreli iş sözleşmesi ile bir işverene ait işyerinde çalışabilir. 4857 sayılı İş Kanununun 13. maddesinde, işçinin normal haftalık çalışma süresinin tam süreli çalışan emsal işçiye göre önemli ölçüde daha az olarak belirlendiği iş sözleşmesi, kısmi süreli iş sözleşmesi olarak tanımlanmıştır. Normal haftalık çalışma süresi ise aynı yasanın 63. maddesinde, haftalık en çok 45 saat olarak açıklanmıştır. 63. madde kapsamında çıkarılan İş Kanununa İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliğinin 6. maddesinde, İşyerinde tam süreli iş sözleşmesi ile yapılan emsal çalışmanın üçte ikisi oranına kadar yapılan çalışma kısmi süreli çalışmadır şeklinde tanımlanmıştır. Buna göre haftalık 30 saatte kadar yapılan çalışma kısmi süreli sayılacaktır.
Somut olayda, her ne kadar Dairemiz bozma kararında davaya İş Mahkemesince olarak bakılıp sonuçlandırılması gerektiği belirtilmişse de, yukarıda açıklanan ilkeler doğrultusunda yapılacak araştırma ve incelemeye göre taraflar arasındaki hukuki ilişkinin vekalet sözleşmesine mi, yoksa iş sözleşmesine mi dayandığı açıklığa kavuşturulmalı, sonucuna göre karar verilmelidir. Yapılan inceleme yeterli olmadığından kararın bozulması gerekmiştir...) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü.
Karar: Dava, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanununun 67. maddesine dayalı itirazın iptali istemine ilişkindir.
Davacı/alacaklı vekilinin itirazın iptalini istemesi üzerine mahkemece verilen görevsizlik kararı Yargıtay 9 Hukuk Dairesince bozulmuş; bozma ilamına uyan mahkemece istemin kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Davalı SGK vekilinin temyizi üzerine karar Özel Dairece, yukarıda başlık bölümüne aynen alınan nedenlerle bozulmuştur.
Mahkemece İkinci bozma ilamında belirtilen hususların daha önce değerlendirildiği (yeterli araştırma yapıldığı), Özel Dairece de, bu araştırma yeterli görülüp, taraflar arasındaki sözleşmenin niteliği açıkça saptandığı halde yeniden en başa dönülmesinin yargılamayı daha da uzatacağı gerekçesi ile önceki hükümde direnilmiştir. Hükmü davalı SGK vekili temyiz etmiştir.
Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; taraflar arasındaki sözleşmenin hukuki niteliğinin ilk bozma ilamında belirlenip belirlenmediği; varılacak sonuca göre de bu hususun belirlenmesi açısından mahkemece yeni bir araştırma yapılmasının gerekli olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.
Öncelikle, uyuşmazlığın çözümüne esas olmak üzere, direnme kararına kadar olan yargılama aşamasının aktarılmasında yarar vardır:
Davacının itirazın iptali istemi ile eldeki davayı açması üzerine Denizli İş Mahkemesince davacının Denizli Barosuna kayıtlı olarak serbest avukatlık yaptığı, takip dayanağı sözleşmede davacı avukatın münhasıran davalı kuruma ait dava ve işleri takip edeceğine, bunun dışında 3. kişilere ait dava ve işlere bakamayacağı yönünde kısıtlayıcı bir hüküm bulunmadığı, buna göre taraflar arasındaki uyuşmazlığın özel hukuk hükümlerine bağlı olarak düzenlenmiş avukatlık ücret sözleşmesinden kaynaklandığı, bu durumda münhasıran işçi işveren arasındaki hizmet sözleşmesine dayalı bir çalışma söz konusu olmadığı ve bu nedenle asliye hukuk mahkemesinin görevli olduğu gerekçesi ile görevsizlik kararı verilmiştir.
Davalı vekilinin temyizi üzerine Özel Dairece;
.Dosyada mevcut sözleşmelerden davacının hizmet akdiyle davalı kurum avukatı olarak çalıştığı anlaşıldığından davaya iş mahkemesi olarak bakılıp sonuçlandırmak gerekirken, mahkemece taraflar arasında hizmet sözleşmesine dayalı bir çalışma söz konusu olmadığı gerekçesiyle görevsizlik kararı verilmesinin doğru olmadığı gerekçesiyle hüküm bozulmuştur.
İş mahkemesince bozmaya uyulmuş, bozma ilamında belirlendiği üzere taraflar arasındaki sözleşme hukuki nitelikçe hizmet sözleşmesi olarak kabul edilerek istemin kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Davalı vekilinin temyizi üzerine Özel Daire, mahkeme kararını yukarıda belirtilen gerekçeyle ikinci kez bozmuştur. Mahkeme bu karara direnmiştir.
Hemen ifade edilmelidir ki, bir mahkemenin Yargıtay Dairesince verilen bozma kararına uyması sonunda, kendisi için o kararda gösterilen şekilde inceleme ve araştırma yaparak, yine o kararda belirtilen hukuki esaslar gereğince hüküm verme yükümlülüğü doğar; usulü kazanılmış hak olarak tanımlayacağımız bu olgu mahkemeye, hükmüne uyduğu Yargıtay bozma kararında belirtilen çerçevede işlem yapma ve hüküm kurma zorunluluğu getirmektedir (9.5.1960 gün ve 21/9 sayılı YİBK).
Mahkemenin, Yargıtayın bozma kararına uyması ile bozma kararı lehine olan taraf yararına bir usulü kazanılmış hak doğabileceği gibi bazı konuların bozma kararı kapsamı dışında kalması yolu ile de usulü kazanılmış hak gerçekleşebilir. Yargıtay tarafından bozulan bir hükmün bozma kararının kapsamı dışında kalmış olan kısımları kesinleşir. Bozma kararına uymuş olan mahkeme kesinleşen bu kısımlar hakkında yeniden inceleme yaparak karar veremez. Bir başka anlatımla, kesinleşmiş bu kısımlar, lehine olan taraf yararına usulü kazanılmış hak oluşturur (4.2.1959 gün ve 13/5 sayılı YİBK).
Uyuşmazlığın çözümü, usulü kazanılmış hak kavramının açıklanmasını ve açıklanan olgular karşısında somut olay ve taraflar yönünden gerçekleşip gerçekleşmediğinin irdelenmesini gerekli kılmaktadır.
Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununda usulü kazanılmış hak kavramına ilişkin açık bir hüküm bulunmamaktadır.
Bu kurum, davaların uzamasını önlemek, hukuki alanda istikrar sağlamak ve kararlara karşı genel güvenin sarsılmasını önlemek amacıyla Yargıtay uygulamaları ile geliştirilmiş, öğretide kabul görmüş ve usul hukukunun vazgeçilmez ana ilkelerinden biri haline gelmiştir. Anlam itibariyle, bir davada, mahkemenin ya da tarafların yapmış olduğu bir usul işlemi ile taraflardan biri lehine doğmuş ve kendisine uyulması zorunlu olan hakkı ifade etmektedir.
Yargıtay içtihatları ile kabul edilen usulü kazanılmış hak olgusunun, birçok hukuk kuralında olduğu gibi yine Yargıtay içtihatları ile geliştirilmiş istisnaları bulunmaktadır:
Mahkemenin bozmaya uymasından sonra yeni bir içtihadı birleştirme kararı ya da geçmişe etkili yeni bir kanun çıkması karşısında, Yargıtay bozma ilamına uyulmakla oluşan usulü kazanılmış hak hukukça değer taşımayacaktır (9.5.1960 gün ve 21/9 sayılı YİBK).
Benzer şekilde; uygulanması gereken bir kanun hükmün, hüküm kesinleşmeden önce Anayasa Mahkemesince iptaline karar verilirse, usulü kazanılmış hakka göre değil, Anayasa Mahkemesinin iptal kararından sonra oluşan yeni duruma göre karar verilebilecektir (HGK.nun 21.01.2004 gün, 2004/10-44 E, 19 K.).
Bu sayılanların dışında ayrıca; görev konusu, hak düşürücü süre, kesin hüküm itirazı, harç ve maddi hataya dayanan bozma kararlarına uyulmasında olduğu gibi kamu düzeni ile ilgili konularda usulü kazanılmış haktan söz edilemez (Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü-6. Baskı, cilt 5, 2001).
Usulü kazanılmış hakkın hukuki sonuç doğurabilmesi için; bir davada, ya taraflar ya mahkeme ya da Yargıtay tarafından açık biçimde yapılmış olan ve istisnalar arasında sayılmayan bir usul işlemi ile taraflardan biri lehine doğmuş ve kendisine uyulması zorunlu olan bir hakkın varlığından söz edilebilmesi gerekir.
Tüm açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde:
Mahkemenin 30.03.2006 tarihli ilk kararında, taraflar arasındaki ilişkinin hizmet sözleşmesi niteliğinde olmayıp, avukatlık ücret sözleşmesi olduğu kabul edildiği halde; Özel Dairenin 24.09.2007 tarihli bozma kararında bu ilişki hizmet sözleşmesi olarak nitelendirilmiş; mahkemenin görevi de buna göre tayin edilmiş ve mahkemece de bozma ilamına uyulmak sureti ile bu nitelendirme kabul edilerek, işin esası yönünden karar verilmiştir.
Şu haliyle, Özel Dairenin taraflar arasındaki ilişkiyi hizmet sözleşmesi olduğuna ilişkin tespiti, hem Özel Daireyi hem de bu hükme uyan Mahkemeyi bağlayıcı niteliktedir.
Diğer taraftan, mahkemece uyma kararı verilmesiyle; Yargıtayın bozma kararı lehine olan taraf yararına usulü kazanılmış hakkın doğacağı ve artık bu hakka herkesin olduğu gibi Yargıtay Dairesinin de uyması gerektiğinde kuşku bulunmamaktadır.
Bu noktadan sonra taraflar arasındaki sözleşmenin hizmet sözleşmesi olduğu olgusu davacı yararına usulü kazanılmış bir hak olarak kabul edilmekle, taraflar açısından kesinleşmiş olup; uyuşmazlığın çözümü hizmet sözleşmesi ilkeleri dikkate alınarak yapılmalıdır.
Açıklanan nedenlerle mahkemece, önceki bozma ilamına uyulmakla taraflar arasındaki sözleşmenin hukuki nitelikçe hizmet sözleşmesi olduğunun kesinleştiği gerekçesine dayalı direnme kararı yerindedir.
Ne var ki, davalılar vekilinin işin esasına yönelik temyizi, bozma nedenine göre Özel Dairece incelenmemiştir.
O halde, dosyanın davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının incelenmesi için Özel Daireye gönderilmesi gerekir.
Sonuç: Yukarda açıklanan nedenlerle, taraflar arasındaki sözleşmenin hukuki nitelikçe hizmet sözleşmesi olduğu olgusunun kesinleştiğine ilişkin direnme uygun olup; işin esasına yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın 9. Hukuk Dairesine gönderilmesine, oyçokluğuyla karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy