(2709 S. K. m. 10, 55) (818 S. K. m. 20) (4857 S. K. m. 4, 5) (9. HD. 25.07.2008 T. 2008/27310 E. 2008/22095 K.)
Dava: Davacı ve karşı davalı tazminat ve işçilik alacaklarının, davalı ve karşı davacı uğranılan zararın tahsiline karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme asıl davayı kısmen hüküm altına almış, karşı davayı reddetmiştir.
Hükümsüresi içinde duruşmalı olarak davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş ise de; duruşma gününün taraflara tebliği için davetiyeye yapıştırılacak posta pulu bulunmadığından duruşma isteğinin reddine ve incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra Tetkik Hakimi Ş. Ç. tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi. Gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: 1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Davacı işçi işverence haksız olarakiş sözleşmesinin feshedildiğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatı isteklerinde bulunmuştur.
Davalıişveren, davacı ve arkadaşlarının yasal olmayanücret artışı isteğinde bulunduklarını, işverence olumsuz karşılanması üzerine 1.8.2005 tarihinde işyerine gelerekişe giriş kartlarını bastıkları haldemakineleri çalıştırmadıkları ve iş başı yapmadıkları, aynı gün 18.00'a kadarçalışmadıklarını ve işyerinden ayrıldıklarını savunmuşve isteklerin reddini talep etmiştir.
Mahkemece, davacıve diğer bir kısımişçilerin yasa dışıolarak grev yaptıklarıve eyleminin sabit olduğu kararda açıklanmış, ancak işverenin aynı eylemiçinde olan 6işçiyiyeniden işe almışolması sebebiyle feshin haklı olarak değerlendirilemeyeceği gerekçesiyle ihbar ve kıdem tazminatı isteklerinin kabulüne karar verilmiştir.
Kararı davalı vekili süresi içinde temyiz etmiştir.
Taraflar arasında uyuşmazlık işverenin eşit davranma borcuna aykırı davranıp davranmadığı ve bunun sonuçları noktasında toplanmaktadır.
Eşit davranma ilkesi tüm hukuk alanında geçerli olup, İş Hukuku bakımından işverene, işyerinde çalışan işçiler arasındahaklı ve objektif bir neden olmadıkça farklı davranmama borcu yüklemektedir. Bu bakımdan işverenin yönetim hakkı sınırlandırılmış durumdadır. Başka bir ifadeyle işverenin ayrım yapma yasağı, işyerinde çalışan işçiler arasında keyfibiçimde ayrım yapılmasını yasaklamaktadır. Bununla birlikte, eşit davranma borcu, tüm işçilerin hiçbir farklılık gözetilmeksizin aynı duruma getirilmesini gerektirmemektedir. Bahsi geçen ilke, eşit durumdaki işçilerin farklı işleme tabi tutulmasını önlemeyi amaç edinmiştir. Öte yandan anılan ilke, hakların sınırlandırılmasına değil, korunmasına hizmet eder.
Eşitlik İlkesi ise en temel anlamda Anayasanın 10.ve 55. maddelerinde de ifade edilmiş, 10. maddede Herkes, dil, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir kuralına yer verilmiştir. 55. maddenin kenar başlığı ise Ücrette Adalet Sağlanması şeklindedir.
Bundan başka eşit davranma ilkesi, İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, Avrupa Ekonomik Topluluğu Andlaşması, Uluslar Arası Çalışma Örgütünün Sözleşme ve Tavsiye Kararlarında daçeşitli biçimlerde ele alınmıştır.
4857 sayılı İş Kanunu sistematiğinde, eşit davranma borcu, işverenin genel anlamda borçları arasında yerini almıştır. Buna rağmen eşitlikilkesini düzenleyen 5. maddede, her durumda mutlak bir eşit davranma borcu düzenlenmiş değildir. Belli bazı durumlarda işverenin eşit davranma borcunun varlığından söz edilmiş, ancak esaslı nedenler olmadıkça ve biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça bu yükümlülüğün bulunmadığı Dairemiz kararlarında vurgulanmıştır(Yargıtay 9.HD. 25.7.2008 gün 2008/27310 E, 2008/22095 K.).
4857 sayılı İş Kanununun5. maddesinin ilkfıkrasında, dil,ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep gibi sebeplere dayalı ayrım yasağı getirilmiştir.Belirtilen bu hususların tamamının mutlak ayrım yasağı kapsamında ele alınması gerekir.
Eşit davranma ilkesinin uygulanabilmesi için aynı işyerinin işçileri olma, işyerinde topluluk bulunması, kolektif uygulamanın varlığı, zamanda birlik ve iş sözleşmesiyle çalışmak koşulları gerekmektedir.
5. madenin 2. fıkrasında ise, tam süreli - kısmi süreliişçi ile belirli süreli - belirsiz süreli işçi arasında farklıişlem yapma yasağı öngörülmüştür.
4857 sayılı İş Kanununun5. maddesini 3. fıkrasında cinsiyet ve gebelik sebebiyle ayrım yasağı düzenlenmiş ve bu durumda olanişçiler bakımındaniş sözleşmesinin sona ermesinde de işverenin eşit davranma borcunun varlığı özel olarak vurgulanmıştır. İşverenin işin niteliği ile biyolojik nedenlerlefaklı davranabileceği bahsi geçen hükümde açıklanmıştır.
4857 sayılı İş Kanununun 5. Maddesinin 4. ve 5. fıkralarında ise, işverenin ücret ödeme borcunun ifası sırasındaayrım yasağından söz edilmektedir. Maddede sözü edilen ücretin genel anlamda ücret olduğu ve ücretin dışında kalan ikramiye, pirimvb. ödemleride kapsadığı açıktır.
Bundan başka 4857 sayılı İş Kanununun 18. maddesinin (a) ve (b) bentlerinde sözü edilen sendikal nedenlere dayalı ayrım yasağı da mutlak ayrım yasağı kapsamında değerlendirilmelidir.
4857 sayılı İş Kanununun 5.ve 18/III. maddede sayılan hallerin sınırlayıcı olarak düzenlenmiş değildir. İşçinin işyerinde olumsuzluklara yol açmayan cinsel tercihi sebebiyle ayrım yasağı da buna eklenebilir. Yine, siyasi sebepler ve dünya görüşü gibi unsurları esas alan bir ayrımcılık korunmamalıdır.
İşverenin eşit davranma borcuna aykırı davranmasının yaptırımı yine 4857 sayılı İş Kanununun 5. maddesinin 6. fıkrasında düzenlenmiştir. Anılan hükme göre işçinin dört aya kadarücreti tutarında bir ücretten başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep imkanı bulunmaktadır.
Öte yandan, İş Kanunun 5. maddesi, Borçlar Kanununun 20. maddesi uyarınca emredici nitelikte bulunduğundan, anılan hükme aykırı olan sözleşme hükümleri geçersizdir. Geçersizlik nedeniyle ortaya çıkan kural boşluğu, eşit davranma ilkesinin gereklerine uygunolarak doldurulmalıdır.
Eşit davranma borcuna aykırılığı ispat yükü işçide olmakla birlikte anılan maddenin son fıkrasında yer alan düzenlemeye göre, işçi ihlalin varlığını güçlü biçimde gösterenbir delil ileri sürdüğünde aksi işveren tarafından ispatlanmalıdır.
Somut olayda davacının da aralarında bulunduğu bir kısımişçiler yasal olmayan bir ücret artışı talebinde bulunmuşlar ve mahkemenin de kabul ettiği üzere toplucaçalışmama eyleminekatılmışlardır. Davacı işverence anılan eylem sebebiyle fesih haklı bir nedene dayanmaktadır. Aynı eyleme katılan işçilerden bir kısmının daha sonra yeniden işe alınması, işverenin eşit davranma borcuna aykırı davrandığı anlamına gelmez. İşverence işe almada eşit davranma borcu 4857 sayılı İş Kanununun 5.maddesinin 3. fıkrasında cinsiyet veya gebelik nedeniyleayrım yapmamayı ifade eder. Başka bir anlatımla, işe başvuranlar arasında cinsiyet ve gebeliğe bağlı olarak ayrım yapılması yasaklanmıştır.
Aynı olaya bağlı olarak bir başka işçinin açtığı davada ihbar ve kıdem tazminatı istekleri reddedilmiş,davacının temyizi üzerine karar Dairemizce onanmıştır(Yargıtay 8.10.2007 gün 2007/2577 E, 2007/29505 K).
Böyle olunca eyleme katılan işçilerden bir kısmıyla yeniden iş sözleşmesi kurulmuş olması davacı işçi yönünden haklı fesih nedenini ortadan kaldırmadığından işverence yapılan feshin haklı nedene dayandığı kabul edilmeli ve davaya konuihbar ve kıdem tazminatı isteklerinin reddine karar verilmelidir.
Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten bozulmasına, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 17.03.2009 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy