(4857 S. K. m. 17, 21, 56) (9. HD. 14.10.2008 T. 2008/29383 E, 2008/27243 K.)
Dava: Taraflar arasındaki, işe başlatmama tazminatı ile 4 aya kadar boşta geçen süreye ait ücret alacağının ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hüküm süresi içinde duruşmalı olarak temyizen incelenmesi davalı avukatınca istenilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 9.6.2009 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalı adına vekili ile karşı taraf adına vekili geldiler. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek Tetkik Hakimi Ş. Çil tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi. gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: 1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- İşe iade davası sonunda işçinin başvurusu, işverenin işe başlatmaması ve buna bağlı olarak işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süreye ait ücret konularında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
4857 sayılı İş Kanununun 21. maddesinin 5. fıkrasına göre, işçi kesinleşen mahkeme kararının kendisine tebliğinden itibaren 10 iş günü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır. Aksi halde işverence yapılan fesih geçeri bir feshin sonuçlarını doğurur. Aynı maddenin 1 fıkrasına göre de işveren işe iade için başvuran işçiyi 1 ay içinde işe başlatmak zorundadır. Aksi halde en az 4, en çok 8 aylık ücret tutarında belirlenen iş güvencesi tazminatı ile boşta geçen süreye ait en çok 4 aya kadar ücret ve diğer hakları ödenmelidir.
İşçinin işe iade yönündeki başvurusu samimi olmalıdır. İşçinin gerçekte işe başlamak niyeti olmadığı halde, işe iade davasının sonuçlarından yararlanmak için yapmış olduğu başvuru geçerli bir işe iade başvurusu olarak değerlendirilemez. Başka bir anlatımla, işçinin süresi içinde işe iade yönünde başvurusunun ardından, işverenin daveti üzerine işe başlamamış olması halinde, işçinin gerçek amacının işe başlamak olmadığı kabul edilmelidir. Bu durumda işverence yapılan fesih, 4857 sayılı İş Kanununun 21/5. maddesine göre geçerli bir feshin sonuçlarını doğurur. Bunun sonucu olarak da, işe iade davasında karara bağlanan işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süreye ait ücret ve diğer hakların talebi mümkün olmaz. Ancak, geçerli sayılan feshe bağlı olarak işçiye ihbar ve koşulları oluşmuşsa kıdem tazminatı ödenmelidir (Yargıtay 9. HD. 14.10.2008 gün 2008/29383 E, 2008/27243 K.).
İşe iade yönündeki başvurunun 10 iş günü içinde işverene bildirmesi gerekmekle birlikte tebligatın postada gecikmesinden işçinin sorumlu olması düşünülemez.
İşverenin de işçinin işe başlama isteğinin kabul edildiğini 1 ay içinde işçiye bildirmesi gerekmekle birlikte, tebligat sorunları sebebiyle bildirimin süresi içinde yapılamaması halinde bundan işveren sorumlu tutulamaz. İşverence yasal süre içinde gönderilmiş olsa da, işçinin bir aylık işe başlatma süresi aşıldıktan sonra eline geçen bildirim üzerine makul bir süre içinde işe başlaması gerekir. Burada makul süre işçinin işe daveti içeren bildirim anında işyerinin bulunduğu yerde ikamet etmesi durumunda en fazla 2 günlük süre olarak değerlendirilebilir. İşçinin işe iadeyi içeren tebligatı işyerinden farklı bir yerde alması halinde ise, 4857 sayılı İş Kanununun 56. maddesinin son fıkrasında izinler için öngörülen en çok 4 güne kadar yol süresi makul süre olarak değerlendirilebilir. Bu durumda işçinin en fazla 4 gün içinde işe başlaması beklenmelidir.
İşverenin işe davete dair beyanının da ciddi olması gerekir. İşverenin işe başlatma amacı olmadığı halde işe başlatmama tazminatı ödememek için yapmış olduğu çağrı, gerçek bir işe başlatma daveti olarak değerlendirilemez.
İşçinin işe iade sonrasında başvurusuna rağmen işe başlatılmaması halinde, işe başlatılmayacağının sözlü ya da eylemli olarak açıklandığı tarihte veya bir aylık başlatma süresinin sonunda iş sözleşmesi işverence feshedilmiş sayılır. Fesih tarihindeki ücrete göre işe başlatmama tazminatı ödenmelidir.
İşe başlatmama tazminatının da fesih tarihindeki ücrete göre hesaplanması gerekir. İşçinin işe başlatılmadığı tarih, işe başlatmama tazminatının muaccel olduğu andır. Bahsi geçen tazminat yönünden faize hak kazanmak için kural olarak işverenin temerrüde düşürülmesi gerekir. Ancak işçinin işe iade başvurusunda işe alınmadığı taktirde işe başlatmama tazminatının ödenmesini talep etmiş olması durumunda işverenin ayrıca temerrüde düşürülmesi gerekmez ve bahsi geçen tazminat muaccel olduğu anda işverence ödenmelidir.
Boşta geçen süreye ait 4 aya kadar ücret ve diğer haklar için ise, feshi izleyen dönem ücretlerine göre hesaplama yapılmalıdır. Sözü edilen alacak işçinin işe iade için başvurduğu anda muaccel olur.
Boşta geçen sürenin en çok 4 aylık kısmı içinde gerçekleşen diğer haklar kavramına, ikramiye, gıda yardımı, yol yardımı, yakacak yardımı ve servis gibi parasal haklar dahil edilmelidir. Söz konusu hesaplamaların işçinin belirtilen dönemde işyerinde çalışıyormuş gibi yapılması ve para ile ölçülebilen tüm değerlerin dikkate alınması gerekir. Bununla birlikte işçinin ancak çalışması ile ortaya çıkabilecek olan arızi fazla çalışma ücreti, hafta tatili ile bayram ve genel tatil günlerinde çalışma karşılığı ücret ile satışa bağlı pirim gibi ödemelerin, en çok 4 ay kadar boşta geçen süre içinde ödenmesi gereken diğer haklar kavramında değerlendirilmesi mümkün olmaz.
Somut olayda, davacı işçinin iş sözleşmesi 24.12.2004 tarihli bildirimle feshedilmiş, ihbar ve kıdem tazminatıyla birlikte davacıya 35.517 YTL tutarında ek ödeme yapılmıştır. Davalı işveren yapılan ek ödemenin iş sözleşmesinin karşılıklı anlaşma sonucu sona erdirilmesi üzerine yapıldığını, ödeme anında avukatının da bulunduğunu, bu şekilde karşılıklı anlaşma yoluyla sulh olunmasına rağmen işe iade davası açıldığını, buna rağmen mahkemece işe iadeye dair karar verildiğini savunmuştur. Cevap dilekçesinde daha önce davacı işçiye yasal hakları dışında ödenen tutarın işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süre ücretinden mahsubu yönünde talepte bulunulmuştur.
Davacı işçi işverence fesih tarihinde yasal hakların dışında yapılan ek ödemenin 10 yıl süreyle işyerinde çalışmasının karşılığı olduğunu ileri sürmüşse de, davacı işçi işyerindeki çalışmalarının karşılığı kıdem tazminatı ile ihbar tazminatı ve kullanmadığı izin sürelerine ait ücreti ödenmiş, başkaca bir alacağın varlığı davacı işçi tarafından ileri sürülmemiştir. Davacı işçi işyerindeki yıpranmasının karşılığı olarak ilave bir ödeme yapılması gerektiğini de kanıtlayabilmiş değildir.
Dosya içeriğine göre davacıya işe iade davası açmasını önlemeye yönelik olarak yasal hakları yanında 35.517 YTL tutarında ek ödeme yapıldığı anlaşılmaktadır. Sözü edilen ödemenin işçinin işe iade davası açma hakkını ortadan kaldırmayacağı açıktır. Gerçekten davacı işçinin iş sözleşmesi işverence 4857 sayılı İş Kanununun 17. maddesine göre feshedilmiş ve iş sözleşmesinin karşılıklı anlaşma ile bozulduğu yöntemince kanıtlanamamıştır. Belirtmek gerekir ki, işverence yapılan feshin ardından işçiye işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen en çok 4 aya kadar ücreti tutarında ödeme yapılmış olduğunda dahi, işçinin feshin geçersizliğinin tespitini talep etmede hukuki menfaati vardır. İşçinin işe dönebilmesi ihtimali diğer menfaatlerin üzerinde bir imkan sağlar. Bu yüzden davacı işçi de feshin geçersizliğinin tespiti ile işe iade davası açmış ve mahkemece lehine karar verilmiştir.
İşe iade davasında mahkemece verilen kararın gerekçesinde, ilave ödemenin ihbar ve kıdem tazminatı dışında ödenmiş olması sebebiyle 4857 sayılı İş Kanununun 21/4. maddesi hükmü uyarınca işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süre ücretinden indirilmesinin mümkün olmadığı sonucuna varılmıştır. Tespite dair isteği içeren işe iade davasında, fazla yapılan ödemenin işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süre ücretinden mahsubu da söz konusu olmaz. Bu nedenle işe iade davasındaki gerekçe, işçinin işe başlatılması halinde daha önce ödenen ihbar ve kıdem tazminatların mahsubunun gerekeceği yönünde bir anlam ifade eder.
Davacı işçi feshin geçersizliğinin tespiti üzerine yasal süresi içinde işverene başvurmuş, davalı işveren işe başlatmamıştır. İşe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süre ücretinin talep edildiği bu davada, davalı işverence geçersiz sayılan fesih öncesinde yapılan ek ödemenin takas mahsubu yönünde istekte bulunulmuştur. Davacının işe iade davası açmaması için yapılan ek ödeme tutarı, işe iade davası açılmakla sebepsiz zenginleşme hükümlerine tabidir. Davalının takas mahsup defiyle ilgili bir karar verilmesi gerekirken isteğin reddi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, davalı yararına takdir edilen 625.00 TL. duruşma avukatlık parasının karşı tarafa yükletilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 09.06.2009 gününde oybirliği ile, karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy