(4857 S. K. m. 4) (507 S. K. m. 2) (5362 S. K. m. 76) (9.HD. 17.06.2010 T. 2008/32438 E. 2010/19278 K.)
Dava: Davacı, kıdem, ihbar tazminatı, fazla çalışma, yıllık izin ücreti, ulusal bayram ve genel tatil alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi F. B. tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı, davalıya ait iş yerinde 1990-30.12.2003 tarihleri arasında çalıştığını, iş akdinin davalı iş veren tarafından haksız ve bildirimsiz feshedildiğini, iş yerinde fazla mesai yaptığını, ulusal bayram genel tatil günlerinde çalışmanın devam ettiğini, yıllık izinlerinin kullandırılmadığını ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatları ile bir kısım işçilik alacaklarının tahsilini istemiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı, iş yerinin LPG satım işi ile ilgili olduğunu işinin esnaf ve sanatkarlar tanımına girdiği, davacının kendisine iş yeri açması nedeni ile çalışmasının karşılıklı anlaşma ile sonlandırıldığını ve hak kazandığı kıdem tazminatının davacıya ödendiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.
C) Yargıtay Bozma İlamı
Yerel mahkemenin 10.04.2008 tarih, 2006/313 E-2008/169 K sayılı ilamı ile, davacının davalıya ait iş yerinde 10 yıl 7 Ay 18 gün süre ile çalıştığı, iş akdinin haklı nedenle feshedildiği hususunun davalı işveren tarafından ispatlanamadığı, davacının fazla çalışma, ulusal bayram genel tatil günleri çalışma karşılığı ücret ve yıllık izin alacaklarının bulunduğu kabul edilerek davanın kabulüne karar verilmiştir
Bu karar süresi içerisinde davalı tarafça temyiz edilmiştir
Verilen ilk karar temyiz incelemesi sonucunda, Yargıtay 9 Hukuk Dairesinin 17/06/2010 tarih, 2008/32438 E. 2010/19278 K. ilamı ile, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 4. maddesinin 1. fıkrasının 1. bendi uyarınca, 507 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar Kanununun 2. inci maddesinin tarifine uygun üç kişinin çalıştığı iş yerlerinde bu kanun hükümleri uygulanmayacağı, uyuşmazlığın iş mahkemesinde değil, görevli hukuk mahkemesine çözümlenmesi gerektiği, 507 sayılı kanunun 21.06.2005 tarihinde Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 5362 Esnaf Ve Sanatkarlar Meslek Kuruluşları Kanunun 76.maddesi ile yürürlükten kaldırıldığı, bahsi geçen yeni yasal düzenlemede esnaf ve sanatkar tanımı değiştirildiği, somut olayda, davacının iddia konusu hizmet süresinin önceki yasa dönemini de kapsadığından 1475 sayılı İş Kanunun 5/5 maddesindeki düzenlemeler de dikkate alınarak, davalı iş yerinin niteliği, davacının işçi sayılıp sayılamayacağının belirlenmesi gerektiği belirtilerek bozulmuştur.
D) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, bozma ilamı usul ve yasaya uygun bulunduğundan uyulmasına karar verilmiştir.
Yapılan yargılama sonucunda toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak. Davalının Ticaret Sicil kaydının bulunması ve iştigal konusunun ticaret, komisyonculuk, halı ve mobilya, ev aletleri alım ve satımı olması, iş yerinde davalının da çalıştığı kabul edildiğinde sayısal olarak da 4-5 kişinin çalıştığı, davalı tarafın İş Kanunundan doğan kıdem tazminatını ödediğini beyan etmesi karşısında artık davacının 1475 sayılı İş Kanunu kapsamında olduğu ve işçi sayılması gerektiği kanaatine varılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı davalı taraf temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Taraflar arasındaki uyuşmazlık, iş sözleşmesinin karşılıklı anlaşma neticesinde sona erdirilip erdirilmediği, davacıya hak kazandığı kıdem tazminatının ödenip ödenmediği noktalarında toplanmaktadır.
Davacı iş akdinin davalı iş veren tarafından sonlandırıldığını, davalı ise davacının yeni bir iş yeri açması nedeni ile iş akdine anlaşarak son verdiklerini kıdem tazminatının ödendiğini savunmaktadır. Bu durumda davacının kıdem tazminatına hak kazandığı sabittir. Ancak davalı tarafça cevap dilekçesinde, davacının hak kazandığı kıdem tazminatına istinaden Vakıfbank Perpa Şubesinin 3934332 nolu çeki ile ödeme yapıldığını ve davacının bu çek bedelini tahsil ettiğini ileri sürmektedir.
Fazla çalışma ve ulusal bayram genel tatil günleri çalışma karşılığı ücret alacakları yönünden ise; davalı işveren davacının iş yerinde mesaisini kendisi ayarlayabilecek yönetici konumunda olduğunu, bu hususun ispatına ilişkin bildirdikleri tanıklarının dinlenmediğini beyan etmektedir.
İş yerinde üst düzey yönetici konumda çalışan işçi, görev ve sorumluluklarının gerektirdiği ücretinin ödenmesi durumunda, ayrıca fazla çalışma ücretine hak kazanamaz. Bununla birlikte üst düzey yönetici konumunda olan işçiye aynı yerde görev ve talimat veren bir başka yönetici ya da şirket ortağı bulunması halinde, işçinin çalışma gün ve saatlerini kendisinin belirlediğinden söz edilemeyeceğinden, yasal sınırlamaları aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti talep hakkı doğar. O halde üst düzey yönetici bakımından şirketin yöneticisi veya yönetim kurulu üyesi tarafından fazla çalışma yapması yönünde bir talimatın verilip verilmediğinin de araştırılması gerekir. İş yerinde yüksek ücret alarak görev yapan üst düzey yöneticiye işveren tarafından fazla çalışma yapması yönünde açık bir talimat verilmemişse, görevinin gereği gibi yerine getirilmesi noktasında kendisinin belirlediği çalışma saatleri sebebiyle fazla çalışma ücreti talep edemeyeceği kabul edilmelidir.
Mahkemece davalı tarafa tensip ara kararı ile birlikte tanık bildirmesi hususunda bir defa süre verilmiştir. Yargılamanın ilerleyen aşamalarında davalıya davaya ilişkin tüm delillerini ve tanıklarını bildirilmesi hususunda yeniden ve kesin nitelikte bir süre tanınmamıştır. Davalı tarafın 18.08.2011 tarihinde bildirildiği tanıklarının dinlenmesi talebi, mahkemece dosyanın geçirdiği safahat dikkate alınarak reddedilmiştir.
Bu husus savunma hakkının kısıtlanması sonucunu doğurduğundan, 18.08.2011 tarihinde bildirilen davalı tanıkları dinlenmeli, davalıya kıdem tazminatının çek ile ödendiğini gösterir delillerini ibraz etmesi için süre tanınmalı, yukarıda numarası belirtilen çek ile davacıya ödeme yapılıp yapılmadığı ilgili bankaya kayıtları celp edilerek araştırılmalı, tüm dosya içeriği bir değerlendirmeye tabi tutularak sonucuna göre karar verilmelidir. Eksik inceleme ile hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 07.12.2011 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy